PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA DO INSS. ART. 485, INC. IV, DO CPC/1973 (ART. 966, INC. IV, CPC/2015). MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 23/06/2017

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0016642-09.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.016642-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP246336 ALESSANDRA MARQUES DOS SANTOS
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	MARIA DE FATIMA SANTOS BUENO
ADVOGADO	:	SP023909 ANTONIO CACERES DIAS e outros(as)
No. ORIG.	:	00171125020114039999 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA DO INSS. ART. 485, INC. IV, DO CPC/1973 (ART. 966, INC. IV, CPC/2015). MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA: CARACTERIZAÇÃO NA ESPÉCIE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO FORMULADO NA DEMANDA RESCISÓRIA JULGADO PROCEDENTE.

- Rejeitadas as preliminares aventadas. O prequestionamento não consubstancia exigência para o aforamento de demandas rescisórias (Súmula 514, STF).

- A execução da provisão hostilizada não é motivo impeditivo para a vertente actio rescissoria, que visa o desfazimento de decisão anterior à fase em alusão.

- Não ocorrente na hipótese o decurso do prazo do art. 495, CPC/1973 (art. 975, CPC/2015).

- Caracterizada violação à coisa julgada: no caso dos autos, observa-se igualdade de partes nos procs. 2005.63.01.133994-1 e 2011.03.99.017112-3.

- Os pedidos em ambos processos são os mesmos; aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de benefício de auxílio-doença.

- Quanto à causa de pedir, verifica-se a unicidade de argumentos veiculados pela parte ré da rescisória, haja vista que em ambas demandas houve a invocação do seu suposto acometimento por moléstias que a incapacitam total e permanentemente para o exercício de suas atividades laborativas e, por consequência, pleito para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária ou restabelecimento do auxílio-doença, a partir da cessação deste na esfera da Administração, ocorrida em fevereiro de 2005, sempre mediante a negativa da perda da qualidade de segurada e sob o argumento de que as doenças já teriam sido constatadas à época do afastamento das atividades laborais, quando em gozo do indigitado auxílio-doença.

- Aplicável ao caso sub judice o inc. IV do art. 485 do CPC/1973 (art. 966, inc. IV, CPC/2015), haja vista a configuração da circunstância do art. 301, § 2º, do CPC/1973 (atual art. 337, § 2º, do CPC/2015).

- Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Compêndio de Processo Civil/2015, em atenção à condição de hipossuficiência da parte ré, devendo ser observado, ademais, o art. 98, §§ 2º e 3º, do referido CPC/2015, inclusive no que concerne às despesas processuais.

- Matéria preliminar rejeitada. Decisum rescindido. Extinção do processo originário (565.01.2009.020210-8, nesta corte 2011.03.99.017112-3), sem resolução do mérito (art. 267, inc. V, CPC/1973; art. 485, inc. V, CPC/2015).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, rescindir a decisão hostilizada e extinguir, sem resolução do mérito, o processo originário (565.01.2009.020210-8, nesta Corte 2011.03.99.017112-3), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de junho de 2017.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0016642-09.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.016642-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP246336 ALESSANDRA MARQUES DOS SANTOS
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	MARIA DE FATIMA SANTOS BUENO
ADVOGADO	:	SP023909 ANTONIO CACERES DIAS e outros(as)
No. ORIG.	:	00171125020114039999 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de ação rescisória proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de antecipação da tutela (art. 485, inc. IV, do CPC/1973 - atualmente, art. 966, inc. IV, do CPC/2015), contra decisão da 10ª Turma desta Casa que, com fulcro no art. 557 do CPC/1973, negou seguimento à remessa oficial e deu parcial provimento ao apelo interposto pela parte autora da ação originária, tão-somente para majorar a verba honorária e deferir-lhe a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de viabilizar a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez concedida pelo Juízo de Primeiro Grau, nos autos nº 2011.03.99.017112-3 (autos na origem nº 565.01.2009.020210-8).

Em resumo, o Instituto infere que:

"(...)

Ajuizou a Ré, em junho/05, ação previdenciária em face do ora Autor, postulando o restabelecimento de auxílio-doença cessado em 17/02/2005 ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

A ação mencionada, que tramitou perante o JEF de São Paulo (Processo número 2005.63.01.133994-1), recebeu julgamento de improcedência, em razão de a parte autora NÃO APRESENTAR INCAPACIDADE LABORATIVA, de acordo com dois laudos periciais produzidos. A r. sentença de improcedência foi confirmada pela Turma Recursal e transitou em julgado, conforme se verifica dos documentos em anexo.

Em 12/2009, a ora Ré ajuizou nova demanda, postulando o mesmo pedido de restabelecimento do auxílio-doença cessado em 02/2005 ou concessão de aposentadoria por invalidez, através do processo nº 565.01.2009.020210-8, da 2ª Vara Cível de São Caetano do Sul - SP. No entanto, a Autarquia não ventilou a cabível preliminar de coisa julgada, conforme lhe facultava o art. 301 do Código de Processo Civil, para fim de extinção da ação sem julgamento de mérito.

No julgamento da ação n. 565.01.2009.020210-8, o MM. Juiz de primeira instância julgou procedente a ação, para determinar a concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação do auxílio-doença. Houve manejo de recurso de apelação, sendo que este Egrégio Tribunal, no Recurso de Apelação nº 2011.03.99.017112-3, entendeu por bem manter a condenação imposta na r. sentença, alterando apenas os honorários advocatícios que haviam sido fixados. A r. decisão transitou em julgado em 08/07/2011.

Atualmente, o feito n. 565.01.2009.020210-8 encontra-se em fase de execução do julgado, suspenso em razão da oposição de Embargos à Execução.

(...)

Ofensa à coisa julgada (art. 485, IV do CPC)

Como se vê, a r. decisão proferida no feito 565.01.2009.020210-8 (Recurso de Apelação n. 2011.03.99.017112-3), julgando procedente a pretensão da ora Ré, ofendeu a coisa julgada formada anteriormente no feito nº 2005.63.01.133994-1, que havia julgado improcedente a mesma pretensão posta em Juízo, fazendo coisa julgada no sentido de que a ora Ré não faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação do auxílio-doença. Portanto, merece ela ser rescindida, para que novo julgamento seja proferido, agora com a extinção da ação n. 565.01.2009.020210-8, pela ocorrência de coisa julgada.

(...)

Ante o exposto e invocando os doutos suplementos de V. Exas., requer-se:

a) a antecipação da tutela, em caráter excepcional, para o fim apenas de suspender a execução do julgado até a final decisão da ação rescisória; e

b) seja a ação ora proposta julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, para o fim de RESCINDIR o julgamento anterior transitado em julgado no feito n. 565.01.2009.020210-8 (Recurso de Apelação n. 2011.03.99.017112-3), entre as mesmas partes, que processou-se perante a 6ª Vara Cível de São Caetano do Sul/SP (sic), prolatando-se nova decisão, para o fim de extinguir aquele processo com fulcro no art. 267, V, do CPC, sem julgamento de mérito, pela ocorrência de coisa julgada, acolhendo-se a rescisória com base no inciso IV do art. 485;

(...)" (grifos do original).

Dispensado o depósito a que alude o art. 488, inc. II, do CPC/1973 (atual art. 968, inc. II, do CPC/2015), por cuidar-se de autarquia federal (cf. art. 8º da Lei n.º 8.620/93 e Súmula 175 do Superior Tribunal de Justiça) e deferida a antecipação da medida antecipatória (art. 273, inc. I, do CPC/1973), para suspender os efeitos da decisão rescindenda, proferida nos autos da ação nº 565.01.2009.020210-8, por violação à coisa julgada material produzida no processo nº 2005.63.01.133994-1, com a suspensão do benefício previdenciário concedido à parte ré e do andamento da execução do julgado rescindendo, até o final julgamento da presente rescisória (fls. 334/336).

Contestação (fls. 342-349). Preliminarmente:

"PRECLUSÃO DO DIREITO

Sustentou-se que por força dos efeitos da decisão proferida no Juizado Especial Federal e o consequente acórdão, obteve-se eficácia imutável, não mais cabendo a propositura de nova ação, seguindo-se os efeitos dos parágrafos 1ª a 3ª (sic) do artigo 301 do CPC.

Ao contrário do alegado, inciso IV do mencionado artigo não foi violado, não podendo concordar que tenha ocorrido coisa julgada material quando se discute uma sucessão de fatos ocorridos há quatro anos.

No caso, entende-se ter-se operado a preclusão do direito a Autarquia que, no decorrer das ações acidentárias e previdenciárias, teve várias oportunidades de arguir preliminares de litispendência ou exceção de coisa julgada, lembrando-se de fazê-lo somente na fase de execução quando já houvera trânsito em julgado.

(...)

DA INCOMPETÊNCIA DO DESEMBARGADOR PARA DECIDIR SOBRE O PROCESSO EXTINTO

Faltou lisura processual o INSS ao não mencionar, nesta rescisória, que na citada ação principal foram colocados embargos à execução tendo nela sido proferida decisão de mérito onde foi atendido o pedido do embargante, extinguindo-se a execução com fundamento no artigo 794, inciso I, do Código de Processo Civil, proferida em 24.01.2012, com plena ciência em decorrência da retirada dos autos de cartório por parte da Procuradoria do INSS.

PERDA DO OBJETO DA AÇÃO RESCISÓRIA

A presente rescisória foi aforada em fins de maio deste ano. O INSS colocou embargos à execução discutindo-se os efeitos do artigo 467 e parágrafos do CPC, quando deveria aguardar a sentença. Tendo sido proferida nos embargos à execução acolhendo a mesma questão e fundamentos desta ação, não se pode negar ter perdido seus efeitos, entendendo a suplicada estar errada a decisão proferida nestes autos.

Alega-se ainda, tem (sic) perdido a finalidade, nada havendo para requer nestes autos. Perdeu-se a finalidade, podendo-se falar em perda do interesse de agir.

CARÊNCIA DA AÇÃO

Temos que o INSS deve ser julgado carecedor da ação logo no primeiro despacho de autuação, impedindo seu prosseguimento, pois tem o bis in idem, porque na ação previdenciária acolheu-se a mesma preliminar desta rescisória, extinguindo-a, alegando perda do direito de executar as verbas nela concedidas."

No mérito, assevera a ausência de identidade de causas de pedir nos feitos elencados pela autarquia previdenciária, além da ocorrência de fato superveniente, consistente no acometimento da parte ré por outras enfermidades incapacitantes.

Documentos (fls. 350-451 e fls. 470-517).

Manifestação do INSS (fls. 521-522)

Saneador sem recurso (fls. 524-524 verso).

Razões finais da parte do INSS e da parte ré (fls. 524-verso e 526-530).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela procedência do pedido (fls. 532-533).

Trânsito em julgado: 08.07.2011 (fl. 237).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal Relator

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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0016642-09.2012.4.03.0000/SP

2012.03.00.016642-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP246336 ALESSANDRA MARQUES DOS SANTOS
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	MARIA DE FATIMA SANTOS BUENO
ADVOGADO	:	SP023909 ANTONIO CACERES DIAS e outros(as)
No. ORIG.	:	00171125020114039999 Vr SAO PAULO/SP

VOTO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

1 - INTRODUÇÃO

Pretende a autarquia federal rescindir decisão da 10ª Turma desta Casa, por meio da qual foi negado seguimento à remessa oficial e parcialmente provido o apelo interposto por Maria de Fátima Santos Bueno, para majorar a verba honorária e deferir a antecipação dos efeitos da tutela, com fins de viabilizar a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, concedido nos autos da ação nº 565.01.2009.020210-8 (nesta Casa, proc. nº 2011.03.99.017112-3), que teve seu trâmite na 2ª Vara Cível de São Caetano do Sul, São Paulo.

Funda-se na ocorrência de ofensa à coisa julgada, uma vez que a parte ré teria proposto duas demandas com idênticas partes, causa de pedir e pedidos (inc. IV, art. 485, Código de Processo Civil/1973 - hoje: art. 966, inc. IV, CPC/2015).

Com espeque no art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal e no art. 98 do atual Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, defiro o pedido de gratuidade de Justiça formulado pela parte ré na contestação.

2 - MATÉRIA PRELIMINAR

Inicialmente, não se há falar em preclusão quanto ao objeto de irresignação da autarquia federal.

O prequestionamento do tema não consubstancia exigência para o aforamento de demandas rescisórias, ex vi do verbete 514 do Supremo Tribunal Federal:

"Súmula 514. Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos."

A execução da provisão hostilizada, com todas nuanças que lhe são inerentes, ad exemplum, apresentação de cálculos, eventual oferta de embargos, dentre outras, igualmente não é motivo impeditivo para a vertente actio rescissoria, que visa o desfazimento de decisão anterior à fase em alusão.

Noutro falar, desfeito o título executivo formado pelo ato decisório de conhecimento, do qual se quer a cisão, a execução, em si, não remanesce, advindo daí, inclusive, tanto a competência da 3ª Seção Especializada para o deslinde do presente feito como o interesse de agir do Instituto.

Acrescente-se, ainda, porquanto oportuno, que tampouco ocorrente na espécie o decurso do prazo estabelecido pelo art. 495 do CPC/1973 (art. 975 do CPC/2015).

Entre a data do trânsito em julgado do decisum vergastado (08.07.2011, fl. 237) e o ajuizamento da rescissoria (01.06.2012 - fl. 02) não decorreu o biênio estabelecido pela legislação em evidência.

Rejeito, assim, as preliminares aventadas.

3 - CONSIDERAÇÕES

Acerca do inc. IV do art. 485 do CPC/1973 (hodiernamente, art. 966, inc. IV, CPC/2015), manifesta-se Antônio Cláudio da Costa Machado:

"A formação de coisa julgada material significa obstáculo absoluto à instauração de novo processo que verse sobre o mesmo litígio já solucionado. Sob esse prisma é que o sistema considera a coisa julgada como pressuposto processual objetivo negativo ao lado da litispendência e da convenção de arbitragem (art. 267, V e VII). Muito bem, se apesar do obstáculo - que é garantia constitucional (art. 5º, XXXVI) -, outra decisão de mérito foi proferida e transitou em julgado, esta segunda ofende a primeira, coberta pela garantia, de sorte que a solução é a propositura de ação rescisória com vistas ao seu aniquilamento e à reestabilização das relações jurídicas. Não proposta a rescisória, conviverão no plano jurídico duas decisões, eventualmente antagônicas, sobre um mesmo conflito de interesses." (Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Editora Manole, 7ª edição, 2008, pág. 583)

Também, Nelson Nery Junior:

"Dada a intangibilidade da coisa julgada material, o juiz não pode rejulgar lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. Caso seja ajuizada ação veiculando pretensão já acobertada pela coisa julgada material, o juiz deve, ex officio (CPC 267 § 3º) ou a requerimento da parte, extinguir o processo sem resolução do mérito, conforme determina o CPC 267 V. O autor não tem interesse processual em obter sentença de mérito sobre lide já julgada por sentença de mérito transitada em julgado e, se ajuizar ação, o juiz também deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, por força do CPC 267 VI. Entretanto, se esses caminhos não forem trilhados e sobrevier sentença de mérito que transite em julgado, haverá duas coisas julgadas sobre a mesma lide, o que é inconciliável e inconcebível. O sistema brasileiro prevê a rescindibilidade da segunda sentença transitada materialmente em julgado (CPC 485 IV), quer tenha sido repetido o julgamento anterior, quer tenha sido dele diferente." (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. São Paulo: Editora RT, 2010, p. 812)

Outrossim, dispunha o art. 301, inc. VI, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil/1973 (atual art. 337 do CPC/2015) que:

"Art. 301. Compete-lhe [ao réu], porém, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

VI - coisa julgada;

(...)

§ 1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º. Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º. Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

(...)." (g. n.)

E de acordo com a doutrina, para caracterização da identidade de ações:

"As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais, é que as ações serão idênticas." (NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 687) (g. n.)

Por sua vez, causa de pedir conceitua-se como:

"A petição inicial, que só pode ser elaborada por escrito e que, salvo a exceção do art. 36, há de ser firmada por advogado legalmente habilitado, deverá conter os seguintes requisitos, indicados pelo artigo 282:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida: indica-se o órgão judiciário e não o nome da pessoa física do juiz;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu: os dados relativos à qualificação das partes são necessários para a perfeita individualização dos sujeitos da relação processual e para a prática dos atos de comunicação que a marcha do processo reclama (citações e intimações);

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido: todo direito subjetivo nasce de um fato, que deve coincidir com aquele que foi previsto, abstratamente, pela lei como idôneo a gerar a faculdade de que o agente se mostra titular. Daí que, ao postular a prestação jurisdicional, o autor tem de indicar o direito subjetivo que pretende exercitar contra o réu e apontar o fato de onde ele provém. Incumbe-lhe, para tanto, descrever não só o fato material ocorrido como atribuir-lhe um nexo jurídico capaz de justificar o pedido constante da inicial.

Quando o Código exige a descrição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido, torna evidente a adoção do princípio da substanciação da causa de pedir, que se contrapõe ao princípio da individuação.

Para os que seguem a individuação, basta ao autor apontar genericamente o título com que age em juízo, como, por exemplo, o de proprietário, o de locatário, o de credor etc. Já para a substanciação, adotada por nossa lei processual civil, o exercício do direito de ação deve se fazer à base de uma causa petendi que compreenda o fato ou o complexo de fatos de onde se extraiu a conclusão a que se chegou o pedido formulado na petição inicial. A descrição do fato gerador do direito subjetivo passa, então, ao primeiro plano, como requisito que, indispensavelmente, ter de ser identificado desde logo. Não basta, por isso, dizer-se proprietário ou credor, pois será imprescindível descrever todos os fatos de onde adveio a propriedade ou o crédito.

Entretanto, não é obrigatória ou imprescindível a menção do texto legal que garanta o pretenso direito subjetivo material que o autor opõe ao réu. Mesmo a invocação de errônea de norma legal não impede que o juiz aprecie a pretensão do autor à luz do preceito adequado. O importante é a revelação da lide através da exata exposição do fato e da conseqüência jurídica que o autor pretende atingir. Ao juiz incumbe solucionar a pendência, segundo o direito aplicável à espécie: iura novit curia;

(...)." (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 13ª ed., v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 352-353)

"Como não se tolera, a bem da segurança jurídica das partes, que a uma só lide possam corresponder mais de uma solução jurisdicional, impõe-se identificar as causas para evitar que um novo processo possa vir a reproduzir outro já findo ou ainda pendente de julgamento final.

Tratando-se da litispendência ou da coisa julgada, é comum ver-se na doutrina a catalogação dos elementos da ação, ou seja, dos elementos ou dados que servem para individuar uma ação no cortejo com outra. O que, porém, realmente existe na espécie são elementos da causa, pois, como já afirmamos, o direito de ação é único, variando apenas as lides deduzidas em juízo (isto é, as causas).

Para, outrossim, identificar uma causa, aponta a doutrina três elementos essenciais:

a) as partes;

b) o pedido;

c) a causa de pedir.

Referindo-se à litispendência e à coisa julgada, nosso Código de Processo Civil dispõe que 'uma ação (rectius: uma causa) é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido' (art. 301, § 2º).

Não se consideram iguais as causas apenas porque envolvem uma mesma tese controvertida, ou os mesmos litigantes, ou ainda a mesma pretensão. É preciso, para tanto, que ocorra a tríplice identidade de partes (ativa e passiva), de pedido e de causa petendi.

(...)

A causa petendi, por sua vez, não é a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo.

Todo direito nasce do fato, ou seja, do fato a que a ordem jurídica atribui um determinado efeito. A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no elemento fático e em sua qualificação jurídica. Ao fato em si mesmo dá-se a denominação de 'causa remota' do pedido; e à sua repercussão jurídica, a de 'causa próxima' do pedido.

Para que sejam duas causas tratadas como idênticas é preciso que sejam iguais tanto a causa próxima como a remota (...)." (Idem, 51ª ed., v. I, p. 78-79) (g. n.)

3.1 - DA PRIMEIRA AÇÃO. PROPOSITURA NO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL EM SÃO PAULO/SP, EM 29.03.2005 (FL. 07), PROCESSO Nº 2005.63.01.133994-1

Consoante fls. 07-12, a ora parte ré, Maria de Fátima Santos Bueno, propôs, em 29.03.2005, "AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ou REESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA, em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL", processo nº 2005.63.01.133994-1, no Juizado Especial Federal Cível em São Paulo, São Paulo.

Resumidamente, afirmou:

"(...)

Dos Fatos

A autora tendo se afastado do trabalho por motivo de doença requereu em 06/12/2004, junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, auxílio doença que recebeu o nº 31/502.372.238-0.

Esse benefício foi concedido para o período de 03/01/2005 a 17/02/2005, quando recebeu alta médica com o encerramento do benefício.

No entanto, a autora em 21/02/2005, apresentou ao Instituto, pedido de reconsideração - junta médica, vez que não apresentava a menor condição de retornar ao trabalho. Tal exame foi realizado em 10/03/2005, sendo contrário a prorrogação do auxílio-doença.

(...)

Do Pedido

Diante de tudo o quanto exposto, é a presente para requerer a Vossa Excelência a citação do requerido, para apresentar, em querendo, a defesa que tiver, sob pena de confesso e revelia e ao final ser julgada procedente a presente ação, condenando o réu na implementação e pagamento do benefício de Aposentadoria por Invalidez, atestando o perito médico que as lesões são definitivas e que impedem a autora de ter uma vida normal, a contar da cessação do último Auxílio-Doença concedido, com correção monetária e juros legais.

Alternativamente, opinando a perícia do Juízo que a incapacidade é temporária, o que se admite 'ad argumentandum', requer seja o instituto condenado ao pagamento de Auxílio-Doença, também com a devida correção monetária e juros legais, contados da data da cessação do último Auxílio-Doença concedido.

(...)." (negritos nossos)

Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente (fls. 41-42):

"(...)

No caso em tela, a autora passou por dois peritos judiciais. Primeiramente, com o Dr. Elcio Rodrigues da Silva, especialista em Clínica médica e cardiologia o qual atestou; 'sob o enfoque clínico não caracterizadas restrições ao desempenho de atividades habituais. Quanto à análise do potencial de trabalho fica na dependência da perícia com especialista em ortopedia.'

Em um segundo momento, foi realizada perícia com o especialista em ortopedia, Dr. Nelson Souza, que foi taxativo em sua conclusão: 'a autora está capaz para exercer suas atividades laborativas habituais... Não há incapacidade'.

Assim, diante de dois laudos negativos, restou comprovado que a autora não apresenta incapacidade para as atividades habituais, tampouco para as atividades laborais.

Diante do exposto, julgo improcedente a pretensão deduzida pela parte autora. Sem custas e sem honorários. Neste ato, faço a devolução da inicial original e dos documentos que a instruíram. Publicada em audiência. Saem as partes presentes intimadas. Registre-se.

(...)."

Verificamos, ainda, ato decisório da Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região, proferida aos 09.10.2008, negando provimento ao apelo interposto por Maria de Fátima Santos Bueno (fls. 44-45):

"(...)

RELATÓRIO

A parte autora pleiteia a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento do auxílio-doença.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, tendo em vista a conclusão da perícia médica no sentido de a parte autora não estar incapacitada para o trabalho.

Recorre a parte autora pleiteando a reforma da sentença. Sustenta, em síntese, que preencheu os requisitos necessários a concessão do benefício pretendido.

O INSS não apresentou contra-razões.

É o relatório.

VOTO

Não assiste razão à parte recorrente.

A concessão do benefício pretendido está condicionada ao preenchimento de três requisitos: o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei n.º 8.213/91), a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade e a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de quinze dias.

No caso presente, após a realização de perícia médica foi constatado que a parte autora é portadora de diabete mellitus (52 anos - auxiliar de limpeza), mas não apresenta incapacidade laborativa.

Ressalte-se, a necessidade de se diferenciar doença e incapacidade, pois não necessariamente a doença coincide com incapacidade.

A incapacidade está relacionada com as limitações funcionais frente às habilidades exigidas para o desempenho da atividade que o indivíduo está qualificado. Toda vez que as limitações impeçam o desempenho da função profissional estará caracterizada a incapacidade, o que não ocorre no caso vertente.

Assim, não tendo sido comprovada a existência de incapacidade laboral, nenhum reparo merece a sentença.

Isso posto, nego provimento ao recurso e mantenho integralmente a sentença recorrida.

Deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, por ser beneficiária da Justiça Gratuita.

É como voto."

Observemos que deu-se o trânsito em julgado desse decisum em 27.01.2009 (fl. 59).

3.2 - DA SEGUNDA AÇÃO. PROPOSITURA NA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL/SP, EM 16.12.2009, PROCESSO Nº 565.01.2009.020210-8 (posteriormente remetido, em sede recursal, a este TRF da 3ª Região, sob nº 2011.03.99.017112-3)

Posteriormente, conforme se depreende dos documentos colacionados às fls. 60-65, a agora parte ré ajuizou nova demanda, em 16.12.2009, também visando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença ("AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA"), feito distribuído livremente ao Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Caetano do Sul/SP, sob o nº 565.01.2009.020210-8.

Nesse novo feito, em síntese, argumentou que:

"(...)

DO PREENCHIMENTO DA QUALIDADE DE SEGURADO

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que a autora preenche os requisitos da qualidade de segurada uma vez que foram feitos os devidos recolhimentos previdenciários ao longo de seus contratos de trabalho.

DAS ECLOSÕES E TIPIFICAÇÕES DAS MOLÉSTIAS

A autora é diabética insulina dependente, apresentando complicações secundárias a doença (polineuropatia) e outras moléstias de cunho degenerativo, respectivamente epicondelite lateral, tenossivite (sic) extensora, bursite, síndrome do túnel do carpo além de lesão na coluna conforme comprovam os exames e relatórios médicos anexos.

DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Tendo em vista que as moléstias isoladamente ou em conjunto incapacitam a autora para o exercício de suas atividades laborativas, esta requereu administrativamente o benefício previdenciário perante o INSS o qual restou indeferido sob a alegação de que não há incapacidade laborativa, o que data máxima vênia, é um verdadeiro contra-senso uma vez que as moléstias que acometem a autora em conjunto ou de per si, a incapacitam totalmente para qualquer função que demande o mínimo esforço físico.

DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE

Mesmo incapacitada para o exercício de suas funções laborativas e tendo que prover o seu sustento e o de sua família, a autora continuou a trabalhar como auxiliar de limpeza o que contribuiu ainda mais para agravar o seu quadro clínico.

Pelo princípio da lealdade processual e para que não se alegue litispendência, ou coisa julgada, cumpre esclarecer que embora a autora tenha aforado ação acidentária perante o fórum desta comarca, sendo distribuída à egrégia vara cível, tendo sido apresentado laudo pericial, onde não foi reconhecido nexo de causa, sendo ao final julgada improcedente.

Embora na referida ação acidentária tenha o perito negado o liame etiológico para fins de direito acidentário, reconheceu estar a autora total e permanentemente incapacitada para qualquer tipo de função que lhe garanta subsistência conforme segue:

'... Incapacidade: A autora é diabética insulina dependente, apresenta complicações secundárias a doença polineuropatia e outras moléstias de cunho degenerativo que gera a incapacidade total e permanente para o trabalho que lhe garanta subsistência'.

O perito ao responder o quesito número 7 esclareceu:

'... Não se trata de acidente. As moléstias que a autora apresenta a incapacitam total e permanentemente para o trabalho'.

Portanto, embora a mencionada ação acidentária tenha sido julgada improcedente, tem uma situação definida quanto à invalidez, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez previdenciária a partir da cessação do auxílio doença que ocorreu em fevereiro de 2005.

Nem se poderá falar em perda da qualidade de segurada, pois as doenças já haviam sido constatadas quando do afastamento previdenciário para o gozo do auxílio doença.

(...)

DO PEDIDO

Face o exposto e havendo perfeito enquadramento nos dispositivos mencionados, propõe a presente ação pleiteando que V. Exª instrua e julgue a presente demanda, julgando o pedido de forma TOTALMENTE PROCEDENTE e condenando o Instituto Réu a solver vitaliciamente o auxílio doença até a completa cura das moléstias ou então a aposentadoria por invalidez, acompanhado dos abonos anuais, juros à razão de 1% ao mês, a partir da citação, honorários advocatícios de 15% sobre o débito e despesas comprovadas.

(...)." (negritos nossos)

Frise-se que nesta segunda demanda ajuizada por Maria de Fátima Santos Bueno, a instância a quo julgou procedente o pedido (sentença de 13.12.2010), tendo sido concedida aposentadoria por invalidez à autora, cuja renda mensal inicial deveria ser calculada nos termos do art. 44, caput, da Lei nº 8.213/91 e com termo inicial definido no dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença, qual seja, 17.02.2005 (fls. 188-193).

Aqui no Tribunal, a 10ª Turma houve por bem manter o decisório, negando seguimento à remessa oficial e provendo parcialmente o apelo interposto pela autora, tão-somente para majorar a verba honorária e deferir-lhe a antecipação dos efeitos da tutela, ex vi do art. 557, caput, do Código de Processo Civil/1973 (ato de 30.05.2011), in litteris (fls. 231/232):

"(...)

Vistos.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela autora em face da r. sentença proferida em ação onde se objetiva o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à autora a aposentadoria por invalidez desde o dia seguinte à cessação do auxílio-doença, com correção monetária (Súmula nº 08 do TRF da 3ª Região) e juros de mora de 0,5% ao mês (Lei nº 11.960/09) a partir da citação. Condenou-o, ainda, à verba honorária fixada em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença. Isento de custas. Sentença submetida ao duplo grau de jurisdição.

Apelou a parte autora pleiteando a fixação dos juros de mora em 1% ao mês a partir da citação e a majoração da verba honorária para 15% sobre as parcelas vencidas até a liquidação.

Transcorrido in albis o prazo para contra-razões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

Decido.

Cabível na espécie o art. 557 do Código de Processo Civil.

Conforme o disposto no art. 42 da Lei nº 8.213/91, são requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez: a qualidade de segurado, o cumprimento da carência, quando exigida, e a presença de moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

No presente caso, a autora comprovou sua vinculação com a previdência por mais de 12 meses e, portanto, o cumprimento da carência exigida, conforme consulta a períodos de contribuição - CNIS (fls. 81/82).

A manutenção da qualidade de segurada também se fez presente, pois se observa do conjunto probatório que a autora somente deixou de trabalhar em razão da patologia. Com efeito, não perde a qualidade de segurado aquele que deixou de contribuir à previdência em decorrência de enfermidade, conforme se observa do § 1º, do artigo 102 da Lei n.º 8.213/91:

'art. 102. § 1º. A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.'

Neste sentido, é pacífico o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

(...)

(STJ. REsp nº 956.673/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, j. 30.08.2007, v.u., DJ 17.09.2007)".

(...)

(STJ, AgRg no REsp nº 543.901/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. 04.04.2006, DJ 08.05.2006)

No tocante à presença de moléstia incapacitante, verifica-se do laudo médico pericial (fls. 51/56 e 62/63) que a autora, auxiliar de limpeza, é diabética insulino-dependente, apresentando complicações secundárias à doença (polineuropatia) e outras moléstias de cunho degenerativo (espondiloartrose lombar e patologia de ombros). Conclui o perito médico que a autora está incapacitada para o trabalho, sendo sua incapacidade total e permanente.

Assim, observa-se a impossibilidade de sua reabilitação, encontrando-se presentes os requisitos autorizadores da aposentadoria por invalidez.

A respeito do tema, cito os acórdãos:

(...)

(TRF 3ª Reg., AC nº 2002.03.99.011795-4/SP, Rel. Desemb. Fed. Eva Regina, Sétima Turma, j. 28.01.2008, v.u., DJU 21.02.2008)

(...)

(TRF 3ª Reg., AC nº 2003.61.08.009977-6/SP, Rel. Desemb. Fed. Jediael Galvão, Décima Turma. J. 15.01.2008, v.u., DJU 13.02.2008)

Quanto ao termo inicial do benefício, o laudo pericial somente norteia o livre convencimento do julgador quanto aos fatos alegados pelas partes. De acordo com o art. 43 da Lei n.º 8.213/91, o termo inicial do benefício por incapacidade é o da data da apresentação do laudo pericial em juízo quando inexistir concessão de auxílio-doença prévio ou não houver requerimento administrativo por parte do segurado. Neste sentido os precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

(...)

In casu, a teor do laudo pericial, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado no dia seguinte à cessação do auxílio-doença nº 502.372.238-0, pois a autora já estava incapacitada para o trabalho.

(...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil, nego seguimento à remessa oficial e dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar a verba honorária na forma acima explicitada.

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com fundamento no art. 461 do Código de Processo Civil, a expedição de ofício ao INSS, instruído com documentos da segurada MARIA DE FÁTIMA SANTOS BUENO, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, com data de início no dia seguinte à cessação do auxílio-doença nº 502.372.238-0, e renda mensal inicial - RMI de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, nos termos do art. 44 da Lei nº 8.213/91.

Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem.

Intimem-se.

(...)." (negritos nossos)

Insta chamar a atenção para a circunstância de que o auxílio-doença nº 502.372.238-0, à luz do extrato "INFEBEN - Informações do Benefício" (fl. 140), é o que foi requerido em 06.12.2004, com data de início em 03.01.2005 e de cessação em 17.02.2005.

Anoto, para além, que o pronunciamento judicial em foco transitou em julgado aos 08.07.2011 (fl. 237).

4 - FUNDAMENTAÇÃO

No primeiro feito (nº 2005.63.01.133994-1, tramitado Juizado Especial Federal Cível da 3ª Região, Subseção de São Paulo), no que concerne às moléstias, a então parte autora disse que "é portadora de moléstias com os seguintes códigos: M 755 - M 75.1 - M 77.1 e M 75.0" (fl. 08).

Os códigos em comento designam enfermidades tais como: M 755 - Bursite do Ombro; M 75.1 - Síndrome do Manguito Rotador; M 77.1 - Epicondilite Medial e Lateral e M 75 - Capsulite Adesiva do Ombro.

Sobre a bursite do ombro, temos que:

"A bursite no ombro resulta de uma inflamação das bolsas sinoviais (ou bursas) que existem à volta desta articulação e dos tendões da coifa dos rotadores.

É uma das causas mais frequentes de dor nesta articulação. Pode ser bilateral, atingindo quer o ombro esquerdo quer o ombro direito.

Pode cursar de uma forma aguda ou evoluir para uma bursite crónica no ombro." (pesquisa no sítio "www.saudebemestar.pt", realizada em 18.04.2017, às 14 h. e 09 m.).

Quanto à Síndrome do Manguito Rotador, trata-se de:

"SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR (CID M75.1)

- Descrição

Inflamação aguda ou crônica acometendo tendões da bainha dos rotadora, especialmente por compressão da bursa e do tendão supra-espinhal entre a grande tuberosidade do úmero e a porção anterior a inferior do acrômio e ligamento acrômio-clavicular, durante a elevação do braço.

Esta patologia é mais comum acima de 40 anos, e com sua progressão a dor no ombro torna-se mais constante, podendo irradiar-se para a coluna cervical e membro superior. Atividades com membros acima da cabeça e movimentos repetitivos do braço agravam a patologia.

O quadro clínico caracteriza-se por dor intermitente no ombro, que piora com esforços físicos e à noite. A dor pode se irradiar para a face lateral do braço e associar-se com a diminuição das forças de rotação externa e abdução. O paciente queixa-se de crepitação, dificuldade ou impossibilidade para elevar ou manter o braço elevado.

O diagnóstico é essencialmente clínico, sendo auxiliado por radiografias simples do ombro com incidências especiais. O ultra-som do ombro, preferencialmente bilateral, pode mostrar tendinites, bursites e lesões incompletas do tendão supraespinhal, edema da cabeça longa do bíceps, afilamento, ausência parcial ou completa do tendão supra-espinhal, rupturas do tendão supra-espinhal e infra-espinhal e alterações degenerativas da bolsa subdeltoídea." (pesquisa efetuada no sítio www.medicoperitoortopedista.com.br, Doutor Ricardo Fernandes Waknin, Médico Ortopedista, Perito Judicial, em 18.04.2017, às 14 h. e 14 m.) (g. n.)

Já com respeito à Epicondilite Medial e Lateral, observamos cuidar-se de:

"EPICONDILITE LATERAL E MEDIAL

CONCEITO

Lesão crônica de repetição que acomete os tendões que originam-se no epicôndilo podendo causar alteração de sua estrutura e degeneração de sua matriz. Outro termo utilizado para esta doença é a tendinose, processo pelo qual existe alterações degenerativas e fibrose dos tendões

ANATOMIA

INCIDÊNCIA

Mesma incidência nos homens e mulheres. Acomete pessoas entre 35 a 50 anos. Mais frequentes nos indivíduos não atletas.

ETIOLOGIA

Tensão súbita no músculo;

Movimentos repetitivos;

Micro traumas repetitivos no esporte ou trabalho;

Frequência e intensidade das atividades;

Utilização inadequada de equipamentos e acessórios, sejam eles no trabalho ou nas atividades esportivas;

FISIOPATOLOGIA

Os tendões do cotovelo fixam-se numa pequena superfície óssea, uma sobrecarga exagerada sobre esses tendões causa desgaste de suas fibras (tendinose). A região dos epicôndilos de onde saem os tendões acometidos é mal vascularizada, favorecendo o aparecimento da tendinose. O processo inflamatório da epicondilite seria devido a tentativa de cicatrização de micro rupturas das fibras do tendão.

QUADRO CLÍNICO

Epicondilite lateral

Dor presente na região do epicôndilo lateral;

As vezes irradiando-se para o antebraço;

Edema local;

Dor ao pegar um objeto;

QUADRO CLÍNICO

Epicondilite medial

De instalação insidiosa;

Dor na região do epicôndilo medial;

Irradiando-se para o antebraço medial;

Fraqueza da força de preensão das mãos." (conforme pesquisa no sítio www.ebah.com.br, feita em 18.04.2017, às 14 h. e 29 m.) (g. n.)

Por outro lado, no tocante à Capsulite Adesiva do Ombro, verificamos que:

"O que é a capsulite adesiva ou ombro congelado?

A capsulite adesiva, conhecida popularmente como ombro congelado, é uma doença que causa inflamação na cápsula articular do ombro e gera dor seguida de limitação dos movimentos do ombro. A causa da capsulite adesiva está relacionada à fatores genéticos e à reações auto-imunes (sic), mas não se conhece exatamente como ela é originada. Sabe-se que ela é muito mais frequente em pacientes com doenças hormonais, como o diabetes e as doenças da tireóide (sic) (hipo ou hipertireoidismo), mas pode ocorrer em indivíduos sem essas alterações. Também pode ocorrer em pacientes que permanecem com o ombro imobilizado por período prolongado ou em pacientes com hérnia de disco cervical. A capsulite é considerada uma doença auto-limitada (sic), ou seja, que vai curar mesmo sem tratamento. O problema é que essa cura pode levar até 2 ou 3 anos e a dor e as limitações podem ser significativas nesse período." (consoante pesquisa no sítio www.maurogracitelli.com/blog/capsulite, datada de 18.04.2017, confeccionada às 14 h. e 43 m.) (g. n.)

Noutros dizeres, todas doenças ortopédicas e relacionadas à inadequada funcionalidade do ombro, do antebraço e do cotovelo.

É certo que foram produzidos dois exames médicos por peritos do Juízo, a teor do relatado na Audiência de Instrução e Julgamento, ocorrida em 27.03.2006, em que proferida, também a sentença de improcedência do reivindicado (fls. 41-42), in litteris:

"Sentença:

Vistos, etc.

Trata-se de ação com pedido de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, sob a alegação da autora de que teria tido alta de seu benefício indevidamente. Recorreu da decisão administrativa, porém o benefício não foi restabelecido.

É o breve relatório decido.

Os artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91 assim dispõem:

(...)

Em um segundo momento, foi realizada perícia com o especialista em ortopedia, Dr. Nelson Souza, que foi taxativo em sua conclusão: 'a autora está capaz para exercer suas atividades laborativas habituais... Não há incapacidade'.

Diante do exposto, julgo improcedente a pretensão deduzida pela parte autora. Sem custas e sem honorários. Neste ato, faço a devolução da inicial original e dos documentos que a instruíram. Publicada em audiência. Saem as partes presentes intimadas. Registre-se." (sublinhados nossos; negritos do original)

A propósito, faço transcrever excertos de ambos laudos:

LAUDO FIRMADO POR ELCIO RODRIGUES DA SILVA, Médico Perito (fls. 29-34), de 22.08.2005

"(...)

Maria de Fátima Santos Bueno, 52 anos, nascida em 16/06/1953, portadora da Carteira de Identidade RG nº 13843249 e da Carteira de Trabalho e Previdência Social nº 89734 - 288ª.

(...)

IV. Descrição dos dados obtidos

A pericianda refere apresentar dor em membro superior direito, com sintomas há 8 meses. Evoluindo sem melhora. Quando sintomática usa o medicamento Paracetamol. Informa que a dor é mais intensa em cotovelo.

Informações complementares

- Diabete Mellitus diagnosticado há um ano para controle usa o medicamento Daonil (não apresentou exames e nem a receita.

- Tabagista com hábito mantido.

- Trabalha na empresa 'A Tonanni Construções e Serviços Ltda' desde 20/08/2003 como auxiliar de limpeza.

- Teve benefício previdenciário (Auxílio Doença), concedido no período de 03/01/2005 a 17/02/2005. Após a cessação do benefício trabalhou apenas uma semana.

(...)

V. Análise e discussão dos resultados

A pericianda é portadora de Diabete mellitus, clinicamente sem manifestações de descompensação ou outras limitações. Também apresenta queixas de dor em membros superiores, que serão apreciadas por perito especialista em ortopedia.

Sob o enfoque clínico não caracterizado restrições (sic) para o desempenho de atividades habituais. A análise do potencial de trabalho fica na dependência da perícia com especialista em ortopedia.

(...)." (g. n.)

LAUDO FIRMADO POR NELSON SOUZA, Médico Ortopedista (fls. 35-39), de 12.12.2005

"(...)

Qualificação da autora

MARIA DE FATIMA SANTOS BUENO, gênero feminino, 52 anos, nascida em 16/06/1953, natural de: São Paulo - SP, profissão: auxiliar de faxina, portadora da Carteira de Identidade RG nº: 13843249 e da Carteira de Trabalho no.: 89734, série 288, emitida em 28/07/71, residente a r Mario Pereira Pinto, 131 - São João Clímaco - São Paulo - SP.

(...)

Relato da autora:

A Autora refere que há pouco mais de 1 ano começou a apresentar dor nos ombros e mãos. Procurou ortopedista que disse que ase tratava de tendinite e problema nos nervos. Passou Loxonin que produz melhora temporária.

(...)

Exames complementares

USG de 24/09/04 do cotovelo direito, composto por 6 imagens de péssima qualidade técnica e evidentes fenômenos de paralaxe caracterizados por deformação das imagens apresentadas.

Discussão:

Com base no exame clínico e análise dos exames subsidiários, a conclusão é de que a autora não apresenta doença ortopédica.

(...)." (g. n.)

Cito, além disso, os documentos que acostou à instrução da demanda em epígrafe:

a) Cédula de Identidade e Cadastro das Pessoas Físicas, segundo os quais nasceu aos 16.06.1953 (fl. 15);

b) Conta de Energia Elétrica (fl. 16);

c) Carteira Profissional, emitida em 14.07.1986, com registros de vínculos empregatícios entre 22.01.2000 e 21.04.2001 e 20.08.2003, sem data de saída (fls. 17-18);

d) Requerimento de Benefício por Incapacidade e Marcação de Perícia (nº 21546151), de 06.12.2004 (fl. 19);

e) Atestado do Dr. Angelo Luiz Pavin, de 19.11.2004, de que "A paciente acima é portadora da Síndrome do Impacto em MSD, c/ Bursite em Ombro (M 755) (M75.1)

Epicondilite Lateral (?)

Tenossinovite Extensora (?) em Ombro (M77.1)

Tenossinovite (?) Ombro (M75 0)

(...)." (fl. 20)

f) Receituário ao INSS, datado de 25.06.2004 (fl. 21), de conteúdo como adiante (fl. 21):

"Encaminho a Sra. Maria de Fátima (?) Santos c/ quadro clínico de cervicalgia (R 29) e com diabetes não compensado (E 14) p/ benefício tendo em vista não ter condição de trabalho por tempo indeterminado."

g) Carta de Concessão do Instituto de auxílio-doença, espécie 31, NIT 1043119568-1, NB 502.372.238-0, requerido em 06.12.2004, com início de vigência a partir de 03.01.2005, em nome da parte ré, de 16.01.2005 (fls. 22-23).

h) extrato "CONIND - Informações de Indeferimento", de 04.08.2004, processamento em 03.08.2004, "35 INDEFERIMENTO ON LINE", NB 5022353020, igualmente em nome da requerida, DER 14.07.2004, indeferido auxílio-doença, por "03 PARECER CONTRARIO DA PERICIA MECDICA" (fl. 24).

i) extratos "HISMED - Histórico de Perícia Médica", datados de 28.03.2005, NB 5023722380, em nome de Maria de Fatima Santos Bueno, DER 06.12.2004, "Dt. Realizado 07/01/2005", "Dt. Limite 17/02/2005" (fls. 25-26), e

j) Comunicação de Decisão do órgão previdenciário, de 03.08.2004, de que (fls. 27-28):

"Em atenção do seu pedido de Auxílio - Doença, apresentado em 14/07/2004, informamos que, após análise da documentação apresentada, não foi reconhecido o direito ao benefício, tendo em vista que a Perícia Médica concluiu que não existe incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual.

(...)."

Na segunda ação (nº nesta Corte 2011.03.99.017112-3, nº na origem 565.01.2009.020210-8, aforada em 16.12.2009 (fl. 60) no Juízo de Direito da 2ª Vara Cível em São Caetano do Sul), igualmente acerca das doenças das quais alegou padecer, e bem assim da causa de pedir, em resumo, esclareceu (fls. 60-65):

"(...)

DAS ECLOSÕES E TIPIFICAÇÕES DAS MOLÉSTIAS

A autora é diabética insulina dependente, apresentando complicações secundárias a doença (polineuropatia) e outras moléstias de cunho degenerativo, respectivamente epicondelite lateral, tenossivite extensora, bursite, síndrome do túnel do carpo além de lesão na coluna conforme comprovam os exames e relatórios médicos anexos.

DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

(...)

Ante o exposto e havendo perfeito enquadramento da situação fática acima transcrita, autora faz jus ao restabelecimento do auxílio doença ou aposentadoria por invalidez conforme apregoam os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91:

(...)

DO PEDIDO

Face o exposto e havendo perfeito enquadramento nos dispositivos mencionados, propõe a presente ação pleiteando que V.Exª instrua e julgue a presente demanda, julgando o pedido de forma TOTALMENTE PROCEDENTE e condenando o Instituto Réu a solver vitaliciamente o auxílio doença até a completa cura das moléstias ou então a aposentadoria por invalidez, acompanhado dos abonos anuais, juros a razão de 1% ao mês, a partir da citação, honorários advocatícios de 15% sobre o débito e despesas comprovadas.

(...)." (sublinhados e negritos nossos)

Sobre a documentação amealhada à instrução desse processo, podemos referir:

a) Requerimento para Benefício por Incapacidade, de 25.07.2007, "último dia de trabalho do segurado 16/11/2004" (fl. 75);

b) Comunicação de Decisão do ente público, de indeferimento de Auxílio-Doença, datada de 20.03.2008, in verbis (fl. 76):

"Em atenção ao seu pedido de Auxílio - Doença, apresentado em 06/03/2008, informamos que não foi reconhecido o direito ao benefício, tendo em vista que a CESSAÇÃO DO ULTIMO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE deu-se em 02/2005 (mês/ano), tendo sido mantida a qualidade de segurado até 01/03/2007, ou seja, mais de 24 meses após a CESSAÇÃO DO ULTIMO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE, mas o prazo definido no Art. 14 do Decreto nº 3.048/99, e o início da incapacidade foi fixada em 06/03/2008 pela Perícia Médica, portanto após a perda da qualidade de segurado."

c) Cédula de Identidade (fl. 77);

d) a mesma Carteira de Trabalho, com assentamentos entre (fls. 78-81):

- 15.05.1986 e 24.10.1986

- 04.12.1986 e 29.08.1988

- 18.07.1989 e 05.06.1990

- 12.11.1990 e 14.01.1991

- 22.01.2000 e 21.04.2001 e

- 20.08.2003, sem indicação de término.

e) Resultado de ultrassonografia, de 24.09.2004 (fl. 83):

"Cápsula além do fisiológico ao nível do epicôndilo lateral e envolvendo o tendão comum dos extensores.

Epicôndilo medial e tendão comum dos flexores preservados.

Cápsula fibrosa e coxim gorduroso posteriores de aspecto normal.

Tendão do tríceps e sua inserção sem alterações.

IMPRESSÃO DIAGNÓSTICA

Epicondilite lateral e tenossinovite extensora." (g. n.)

f) Eletroneuromiografia, datada de 14.01.2008 (fl. 84):

"COMENTÁRIOS

Ao exame eletromiográfico com eletrodo de agulha não evidenciamos desvios de padrão neurogênico periférico e/ou miopático nos pontos musculares examinados.

No estudo das velocidades de condução nervosa sensitivas observamos latências elevadas para os nervos Medianos, Ulnares e Radias D/E.

No estudo das velocidades de condução nervosa motoras observamos latências elevadas, por vezes com velocidade de condução rebaixadas para os nervos estudados.

CONCLUSÃO

Eletroneuromiograma realizados em MMSS [rectius: membros superiores] evidencia quadro sugestivo de polineuropatia sensitivo/motora, predominantemente distal e mielínica, de intensidade leve/moderada e caráter crônico."

g) Tomografia Computadorizada de Coluna Lombar, de 11.01.2008, cuja análise concluiu (fl. 85):

"(...)

Análise:

Os corpos vertebrais, pedículos, lâminas, processos espinhosos e transversos com morfologia, contornos e textura normais.

Sinais de artrose incipiente.

Abaulamentos discais L3/L4 e L4/L5 determinando retificação/compressão da face ventral do saco dural.

O canal vertebral e os forames intervertebrais nos seguimentos estudados tem calibre normal.

As estruturas intra-raquianas tem coeficientes de atenuação normais.

As estruturas das partes moles paravertebrais ter morfologia e coeficientes de atenuação normais." (g. n.)

h) "ULTRA-SONOGRAFIA DE ARTICULAÇÃO DE OMBROS - DIREITO ESQUERDO", realizada aos 19.01.2008 (fl. 87):

"Pele e tecido celular subcutâneo sem alterações.

Planos musculares preservados.

Tendões da cabeça longa do bíceps com espessura e ecotextura preservados.

Presença de líquido em sua bainha.

Tendões do infra-espinhais com espessura, contornos e ecotextura preservados.

Tendões do supra-espinhais e dos subescapulares, com contornos, e espessura preservados.

Tendões dos supra-espinhais e dos subescapulares, com contornos, e espessura preservados.

Ecotextura heterogênea devido à (sic) calcificações e permeio bilateralmente.

Articulações acrômio claviculares com morfologia preservada.

Não há sinais de derrame articular.

Não há sinais de bursites.

Irregularidade das contornos (sic) ósseos, compatíveis com artropatia degenerativa.

CONCLUSÃO

- Tendinopatia cálcica do subescapular e supra-espinhal bilateralmente.

- Tenossinovite bicipital bilateral."

i) "EXAME DE ELETRONEUROMIOGRAFIA", datado de 07.04.2006 (fls. 88-90):

"COMENTÁRIOS:

Eletromiografia:

Eletromiografia normal nos músculos examinados dos membros superiores.

Estudo de condução nervosa:

Latências distais motoras aumentadas nos nervos medianos.

Velocidades de condução motora diminuídas nos nervos dos quatro membros.

Onda 'F' aumentadas e reflexo 'H' ausente nos nervos tibiais.

Velocidades de condução sensitiva diminuídas nos nervos medianos e surais.

CONCLUSÃO

E.N.M.G. demonstra uma polineuropatia periférica sensitivo-motora nos quatro membros.

Associadamente, observarmos moderada neuropatia desmielinizante bilateral dos nervos medianos nos punhos (túnel do carpo)."

j) Diversas Declarações Médicas, de 02.04.2008, 28.02.200?, 07.04.200?, 07.04.2008, 21.02.2008, 28.06.2007, 04.01.2007, 29.06.2006 e 22.06.2004, em síntese, e do que se consegue ler, de que (fls. 91-95, 97, 99, 101 e 107):

- é acompanhada no ambulatório de ortopedia e reumatologia, com quadro de tendinopatia de ombros, calcificação bilateral e tenossinovite bicipital bilateral, CID - M 75.3. Apresenta, ainda, quadro de polineuropatia diabética (CID G 63.2) (...).

- paciente portadora de CID G 560(?) e M?59.

- paciente em retorno, tentou voltar ao trabalho, mas não conseguiu laborar devido a dores.

- apresenta tendinite calcária do subescapular e supraespinal (?) bilateral CID - M-65, M-75, possuindo eletroneuromiografia de membros superiores com polineuropatia sensitiva e motora moderada, já encaminhada para neurologista clínico para dar seguimento CID G-58. (g. n.)

- paciente portadora de HD polineuropatia em membros superiores e inferiores direito e esquerdo, diabética, CIDs M659 e M-75."

l) Requerimento para Benefício por Incapacidade, de 22.11.2004, "último dia de trabalho do segurado 14.11.2004" (fl. 98).

l) Requerimento para Benefício por Incapacidade, de 12.01.2007, "último dia de trabalho do segurado 14.11.2004" (fl. 100).

m) Carta de Indeferimento de Auxílio-Doença, de 15.08.2004, benesse requerida em 14.07.2004, em virtude de a perícia médica não ter constatado a existência de incapacidade para o trabalho (fl. 103).

n) Carta de Indeferimento de Auxílio-Doença, de 03.08.2004, benesse requerida em 14.07.2004, em virtude de a perícia médica não ter constatado a existência de incapacidade para o trabalho (fl. 104).

o) Requerimento para Benefício por Incapacidade, de 28.06.2004, "último dia de trabalho do segurado 21.06.2004" (fl. 106).

p) Laudo Técnico produzido por Médico Perito a pedido do Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de São Caetano do Sul, São Paulo, datado de 17.03.2009, autos nº 907/08, julgado improcedente o requerimento para benefício acidentário, em que se consignou, sintetizadamente, que (fls. 108-113):

"(...)

HISTÓRICO: A autora supraidentificada move AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DOENÇA DO TRABALHO CONTRA O INSS sob a alegação de que trabalha para a empresa A. TONANNI CONSTRUÇÕES DE SERVIÇOS LTDA. desde 20 de agosto de 2003 como auxiliar de limpeza e que devido as condições agressivas de seu mister veio padecer de quadro crônico de epicondilite, tenossinovite, bursite, síndrome do túnel do carpo e lesão na coluna, além de polineuropatia, moléstia do trabalho que reduzem (sic) a sua capacidade laborativa.

QUEIXAS: A autora relata que sente dores e formigamentos nas mãos, nos punhos e ao longo dos antebraços desde quando ingressou na empresa A. Tonanni para trabalhar como auxiliar de limpeza. Relata também que sente dores nos ombros e ao longo da coluna vertebral há muitos anos e que não consegue trabalhar, nem que seja por poucos dias.

ANTECEDENTES PESSOAIS E FAMILIARES: A autora relata que é diabética há muitos anos e que há cerca de 4 anos faz uso regular de insulina 20 U ao dia. Alguma vezes toma antinflamatórios para as dores no corpo e nos membros superiores.

(...)

A autora foi admitida pela a empresa A. TONANNI CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. em 20 de agosto de 2003 como auxiliar de limpeza para prestar serviços junto ao CEU - MENINOS, localizado no Jardim Patente em São João Clímaco, São Paulo. Trata-se do Centro Educacional Unificado, órgão da Prefeitura do Município de São Paulo, subordinado à Secretaria da Educação.

DISCUSSÃO E CONCLUSÃO

A autora, com 55 anos de idade apresenta história clínica de diabetes há vários anos em tratamento regular e nos últimos anos com insulina NPH. O seu exame físico mostra uma paciente envelhecida para a idade cronológica e magra com peso de 45 quilos e 1.60 metro de altura.

A propedêutica do seu aparelho locomotor revela limitação funcional de ambos os ombros e da coluna lombar devido a moléstias de cunho degenerativo, quais sejam, tendinopatia cálcica (depósitos de cálcio) dos componentes dos manguitos rotadores e espondilodiscartrose lombar com protusões (sic) discais entre L3/L4 e L4/L5, compatíveis com a idade na qual a autora se encontra. Os exames ultrassonográficos de cotovelos e punhos foram considerados normais, assim como a propedêutica destas articulações. O achado eletroneuromiográfico dos membros superiores de polineuropatia sensitivo motora de caráter crônico é consequência do diabetes melitus que a autora apresenta há anos.

Dessa forma, a autora padece principalmente de diabetes, doença metabólica que atinge vários órgãos, dentre eles os nervos levando a neuropatias crônicas e incapacitantes, bem como de espondiloartrose lombar e de moléstia degenerativa de ombros que não se relacionam com as suas tarefas de auxiliar de limpeza. Deve ser ainda observado que a autora ingressou na empresa A. Tonanni em 20 de agosto de 2003 e já em 16 de novembro de 2004 (fls. 09) se encontrava afastada do trabalho junto a Previdência Social.

(...)." (g. n.)

Para registro, o processo nº 907/08 (nº 565.01.2008.008595-7), da 2ª Vara Cível em São Caetano do Sul, São Paulo, onde toda essa prova foi produzida, como já dito, foi sentenciado de forma a se julgar improcedente o pedido de percepção de benefício acidentário, em virtude da ausência de liame entre as atividades desempenhadas e as doenças elencadas (fls. 121-124), cabendo esclarecer, ainda, que o conjunto probatório em testilha acabou por servir como prova emprestada na segunda ação (nº origem 565.01.2009.020210-8, neste Regional nº 2001.03.99.017112-3), ora objeto de discussão na actio rescissoria, de acordo com o deliberado pelo Juízo a quo, à fl. 115 dos autos originários (fl. 172 da rescisória):

"De início, cumpre obtemperar que, a prova emprestada é admissível desde que produzida em regular contraditório, com a participação da parte contra quem deve operar ou entre as mesmas partes e a propósito do tema sobre o qual houve contrariedade. Nesse sentido: JTA 111/360 e RT 614/69.

No caso em testilha, a prova foi produzida em processo instaurado entre as mesmas partes, nesta mesma vara e que foi objeto de sentença que julgou improcedente aquela demanda. Por conseguinte, o contraditório foi garantido.

Em sendo assim, acolho a prova emprestada consistente no laudo pericial, documentos que o instruíram e os esclarecimentos (fls. 51/63), realizados na ação de acidente do trabalho entre as mesmas partes (Processo 565.01.2008.008595-6 - ordem 907/2008).

No mais, manifestem-se as partes sobre se têm mais provas a serem produzidas. Em não havendo mais provas, dou por encerrada a instrução e passando às alegações finais.

Faculto o prazo de 10 (dez) dias, para cada parte, sendo os primeiros dez dias para o autor, contados da publicação, e depois para a ré, contados da intimação pessoal. Os memoriais deverão ser protocolados até décimo dia." (g. n.)

É certo que o requerido na demanda em questão foi acolhido pela Magistrada de Primeira Instância, condenada a autarquia federal a conceder à então parte autora aposentadoria por invalidez previdenciária (fls. 188-193).

Havendo recurso da requerente, culminou com a decisão vergastada, de negativa de seguimento à remessa oficial e de parcial provimento da apelação da autora daquele pleito, no que concerne à verba honorária advocatícia (fls. 230-232), tudo, aliás, como já adrede explicitado.

Pois bem.

Esmiuçados os autos primitivos, faz-se possível tecer algumas considerações.

A ora parte ré, nos processos primevos, disse padecer, basicamente, dos seguintes males:

a) Bursite do Ombro (primeira ação, exordial);

b) Síndrome do Manguito Rotador (primeira ação, exordial);

c) Epicondilite Medial e Lateral (primeira ação, exordial);

d) Capsulite Adesiva do Ombro (primeira ação, exordial);

e) Diabetes Melito (segunda ação, exordial);

f) Polineurite (Polineuropatia, como consignado originariamente, segunda ação, exordial);

g) Tenossinovite Extensora (segunda ação, exordial) e

h) Lesão da Coluna (segunda ação, exordial);

Sobre a Bursite, aparece como enfermidade incapacitante em ambas demandas, como justificativa da inviabilidade do exercício do labor.

A Síndrome do Manguito Rotador apresenta-se apenas na primeira ação, mas, como anotado, condiz com anormalidade das funções do ombro, tal como a Bursite acima citada, de maneira a não consubstanciar, em essência, e salvo melhor juízo, causa diversa da última enfermidade mencionada, ao menos para a inaptidão laboral alegada.

Referentemente à Epicondilite, a par de ter sido indicada somente no primeiro pleito, ao incidir sobre o cotovelo, igualmente como já explanado, no meu sentir, da mesma forma não serve à demonstração da incapacidade, senão em conjunto com as duas doenças antes descritas.

Semelhantemente ocorre com a Capsulite Adesiva do Ombro, cujo próprio nome remete à região anômala no corpo da requerida, havendo de ser considerada em conjunto com as precedentes moléstias como fator desencadeador da inaptidão para a labuta.

Sob outro aspecto, a princípio, poder-se-ia afirmar que a diabetes arrolada como mal a impossibilitar o trabalho na segunda demanda seria moléstia nova a modificar as causas de pedir exprimidas nos processos aforados pela então parte autora.

Acontece que, já desde o feito primeiro, a ora parte ré comentou ser portadora de tal doença, à luz do Laudo Médico firmado por perito nomeado pelo Julgador daqueles autos, datado de 22.08.2005 (fl. 30), a saber:

"(...)

IV. Descrição dos dados obtidos

Informações complementares

- Diabete Mellitus diagnosticado há um ano para controle usa o medicamento Daonil (não apresentou exames e nem a receita.

- Tabagista com hábito mantido.

- Trabalha na empresa 'A Tonanni Construções e Serviços Ltda' desde 20/08/2003 como auxiliar de limpeza.

- Teve benefício previdenciário (Auxílio Doença), concedido no período de 03/01/2005 a 17/02/2005. Após a cessação do benefício trabalhou apenas uma semana.

(...)."

Não é só.

Na segunda ação, também restou produzido laudo pericial (fls. 108-113), datado de 17.03.2009, tendo sido afirmado, em suma, que:

"(...)

ANTECEDENTES PESSOAIS E FAMILIARES: A autora relata que é diabética há muitos anos e que há cerca de 4 anos faz uso regular de insulina 20 U ao dia. Algumas vezes toma antinflamatórios para as dores no corpo e nos membros superiores.

(...)

DISCUSSÃO E CONCLUSÃO

A autora, com 55 anos de idade apresenta história clínica de diabetes há vários anos em tratamento regular e nos últimos anos com insulina NPH. (...)

Deve ser ainda observado que a autora ingressou na empresa A. Tonanni em 20 de agosto de 2003 e já em 16 de novembro de 2004 (fls. 09) se encontrava afastada do trabalho junto a Previdência Social.

(...)." (g. n.)

Donde, no meu modo de ver, impróprio dizê-la moléstia surgida posteriormente ao momento em que ajuizada a primeira demanda, a embasar assertiva de modificação da causa petendi no derradeiro processo.

Entrementes, com relação à polineurite, comunicada apenas por ocasião em que aforado o processo secundário, verificamos, em pesquisa feita no sítio http://saude.ccm.net/faq/1644-polineurite-definicao, datada de 26.04.2017 (10 h. e 38 m.), que pode derivar da diabetes melito, verbo ad verbum:

"Definição de polineurite

A polineurite é um problema dos nervos periféricos, situados fora do sistema nervoso central, ou seja, fora do cérebro e da medula espinhal. Habitualmente, são fibras nervosas localizadas nas partes terminais dos nervos mais longos que são afetadas, geralmente nos membros inferiores. O problema costuma ser simétrico, afetando ambos os lados do corpo e pode ser causado pelo alcoolismo crônico (polineurite alcoólica), diabetes (neuropatia diabética), uso de medicamentos quimioterápicos ou insuficiência renal. Perdas de sensibilidade, formigamentos, dormências são os principais sintômas da polineurite. Não existe tratamento específico para cura da doença, fazendo com que o combate seja feito à causa do problema." (g. n.)

Dizê-la nova, assim como a diabetes, sempre com a venia dos que venham a entender diferentemente de mim, não me parece o mais razoável.

Explico.

O fato de a enfermidade em alusão eventualmente originar-se da diabetes não me parece, de per se, suficiente a desconsiderá-lo recente e, portanto, apto a dizê-lo alterados da causa de pedir, em função do seu posterior surgimento.

Contudo, em que pese ter sido elencado como fator debilitante da parte ré somente na ulterior demanda que ajuizou, ele não é recente.

No Exame de Eletroneuromiografia de fls. 88-90, datado de 07.04.2006, percebemos quanto à conclusão, que:

"CONCLUSÃO

E.N.M.G. demonstra uma polineuropatia periférica sensitivo-motora nos quatro membros.

Associadamente, observamos moderada neuropatia desmielinizante bilateral dos nervos medianos nos punhos (túnel do carpo)."

Ademais, no retromencionado Laudo Técnico de 17.03.2009 (fls. 108-113), constou que:

"(...)

DISCUSSÃO E CONCLUSÃO

(...)

O achado eletroneuromiográfico dos membros superiores de polineuropatia sensitivo motora de caráter crônico é consequência do diabetes melitus que a autora apresenta há anos.

(...)."

Convém esclarecer que o processo primeiro foi proposto em 29.03.2005 e o segundo em 16.12.2009, portanto depois dos documentos acima referidos, sendo que o decisum do último pleito considerou as patologias repetidas desde o primeiro feito como incapacitantes para efeitos de aposentação, in litteris:

"No tocante à presença de moléstia incapacitante, verifica-se do laudo médico pericial (fls. 51/56 e 62/63) que a autora, auxiliar de limpeza, é diabética insulino-dependente, apresentando complicações secundárias à doença (polineuropatia) e outras moléstias de cunho degenerativo (espondiloartrose lombar e patologia de ombros). Conclui o perito médico que a autora está incapacitada para o trabalho, sendo sua incapacidade total e permanente." (fls. 230-232)

Outro ponto que merece destaque condiz com a ausência, nos segundos autos, de qualquer notícia acerca de agravamento das doenças porventura existente.

Tanto assim o é que em ambos processos houve reivindicação para que a benesse fosse concedida a partir da cessação do auxílio-doença concedido administrativamente, verbis:

Proemial do Primeiro Processo nº 2005.63.01.133994-1 (fl. 11):

"Diante de tudo o quanto exposto, é a presente para requerer a Vossa Excelência a citação do requerido, para apresentar, em querendo, a defesa que tiver, sob pena de confesso e revelia e ao final ser julgada procedente apresente ação, condenando o réu na implementação e pagamento do benefício de Aposentadoria por Invalidez, atestando o perito médico que as lesões são definitivas e que impedem a autora de ter uma vida normal, a contar da cessação do último Auxílio-Doença concedido, com correção monetária e juros.

Alternativamente, opinando a perícia do Juízo que a incapacidade é temporária, o que se admite 'ad argumentandum', requer seja o instituto condenado ao pagamento do Auxílio-Doença, também com a devida correção monetária e juros legais, contados da data da cessação do último Auxílio-Doença concedido." (g. n.)

Inicial do Segundo Processo nº 2011.03.00.017112-3 (fls. 62 e 64):

"Portanto, embora a mencionada ação acidentária tenha sido julgada improcedente, tem uma situação definida quanto à invalidez, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez previdenciária a partir da cessão do auxílio doença que ocorreu em fevereiro de 2005.

(...)

DO PEDIDO

Face o exposto e havendo perfeito enquadramento nos dispositivos mencionados, propõe a presente ação pleiteando que V.Eª instrua e julgue a presente demanda, julgando o pedido de forma TOALMENTE PROCEDENTE e condenando o Instituto Réu a solver vitaliciamente o auxílio doença até a completa cura das moléstias ou então a aposentadoria por invalidez, acompanhado dos abonos anuais, juros à razão de 1% ao mês, a partir da citação, honorários advocatícios de 15% sobre o débito e despesas comprovadas.

Finalmente, carecem de análise a tenossinovite e a lesão na coluna, enfermidades anotadas apenas na segunda demanda aforada.

No tangente à "lesão na coluna", ou Cervicalgia, caracteriza-se por:

CERVICALGIA

A cervical tem afastado muitas pessoas de suas atividades, como trabalho, esporte e lazer. Tarefas simples, como digitar, dirigir e assistir à TV, tornam-se os momentos sobre os quais os pacientes relatam maiores desconfortos. A região cervical possui conexão direta ou indireta com diversas partes do corpo, como a cabeça, o ombro, a caixa torácica e a região lombar. Serve de base de sustentação e aumenta a amplitude de movimento de flexão, extensão, rotação e inclinação do crânio sobre a primeira vértebra cervical (C1). Faz ligação com o ombro por meio dos músculos que interligam a escápula e a clavícula com a cervical. O posicionamento da região lombar e torácica contribui para um bom ou mau posicionamento da cervical. Fora sofrer influência de todos os segmentos já comentados, alguns músculos da cervical reagem com pontos de tensão mediante estresse. Doenças crônico-degenerativas como hérnia de disco e artrose facetária não costumam ter somente uma causa, mas um conjunto de fatores: má postura ao trabalhar, ler ou assistir a TV, sedentarismo, disfunções em articulações relacionadas com a cervical, movimentos repetitivos, estresse e fatores genéticos. Após um período com algumas dessas alterações, aparecem os primeiros sintomas e, se não tratados, podem causar dores muito fortes e incapacitantes." (consoante pesquisado em 26.04.2017, às 13 h. e 30 m., no sítio https://www.itcvertebral.com.br/doencas-da-coluna/cervicalgia) (g. n.)

Já acerca da tenossinovite, podemos compreendê-la como adiante:

"O QUE É TENOSSINOVITE

Sinônimos: inflamação da bainha do tendão

A tenossinovite consiste na inflamação do revestimento da bainha que reveste um tendão, chamado de sinóvia.

Causas

A tenossinovite é a inflamação da sinóvia, o revestimento da bainha protetora que cobre os tendões. A causa da inflamação pode ser desconhecida, ou pode ser resultado de:

Doenças inflamatórias

Infecção

Lesão

Esforço excessivo

Distensão

Os pulsos, mãos e pés são normalmente afetados. No entanto, a condição pode ocorrer em qualquer bainha de tendão do corpo.

Observação: Um corte infeccionado nas mãos ou pulsos que ocasione tenossinovite pode ser uma emergência que requer cirurgia.

Fatores de risco

Pessoas entre 30 e 50 anos de idade têm um risco maior de desenvolver tenossinovite do que indivíduos de outras faixas etárias. A condição é mais comum em pessoas do sexo feminino do que do sexo masculino e pode ser associada à gravidez.

Atividades diárias que envolvam o uso da mão e do punho, em movimentos repetitivos, podem contribuir para o desenvolvimento de tenossinovite também." (informações retiradas do sítio http://www.minhavida.com.br/saude/temas/tenossinovite, em 26.04.2017, às 13 h. e 36 m.) (g. n.)

Estudando as duas moléstias, inteiramo-nos de que, uma vez mais, não são novas relativamente à primeira ação, embora indicadas somente no ulterior feito.

Vejamos.

Para demonstrar suas alegações no primeiro pleito, a parte ré fez juntar diversa documentação, já descrita às fls. 17-18 deste voto.

Dentre eles, saliento dois em que houve expressa menção aos males aqui discutidos, quer-se dizer, a cervicalgia e a tenossinovite:

"(...)

e) Atestado do Dr. Angelo Luiz Pavin, de 19.11.2004, de que 'A paciente acima é portadora da Síndrome do Impacto em MSD, c/ Bursite em Ombro (M 755) (M75.1)

Epicondilite Lateral (?)

Tenossinovite Extensora (?) em Ombro (M77.1)

Tenossinovite (?) Ombro (M75 0)

(...)." (fl. 20)

f) Receituário ao INSS, datado de 25.06.2004 (fl. 21), de conteúdo como adiante:

(...)." (g. n.)

A propósito, no Laudo elaborado por Perito Ortopedista do Juízo, que concluiu que "a auto9ra não apresenta doença ortopédica" (fl. 37), a Tenossinovite igualmente foi objeto de manifestação (Documento de 12.12.2005, firmado pelo Médico Nelson Souza, fls. 36-37):

"Exame Físico Especial

Atitude com imobilizador no punho direito e enfaixamento no punho esquerdo, fácies muito depressivo, marcha normal, mobilidade de tronco e pescoço normal, retirou o enfaixamento e o imobilizador com facilidade, retirou suas roupas com desenvoltura, manipulou seus exames também com facilidade, retirando-os dos envelopes e de pois guardando-os e colocando os envelopes na sua bolsa, retirado o enfaixamento e o imobilizador, a pele dos punhos e antebraços são simétricas e de coloração contínua, sem diferença de tonalidade por diferença de exposição à luz, a pele das mãos é espessa, com calosidades superficiais sobre as cabeças dos metacarpianos e alguns ferimentos superficiais nas polpas dos polegares e outros dedos sugerindo atividade doméstica, marcha normal, mobilidade de tronco e pescoço sem limitações, mobilidade de mmii e mmss sem limitações, manobra de Yergason e Neer negativas bilateralmente, manobras para epicondilite lateral e medial negativas bilateralmente, manobras para tenossinovite de flexores e extensores dos punhos e dos dedos negativas bilateralmente, manobra de Finkelstein negativa bilateralmente, manobra de Phallen e sinal de Tinel negativos nos punhos, força preservada, musculatura eutrófica e autônica, tender points negativos.

(...)

Discussão:

Com base no exame clínico e análise dos exames subsidiários, a conclusão é de que a autora não apresenta doença ortopédica." (g. n.)

5 - CONCLUSÃO

Por conseguinte, no caso dos autos, observa-se igualdade de partes, v. g., Maria de Fátima Santos Bueno no polo ativo dos feitos nº. 2005.63.01.133994-1, distribuído perante o Juizado Especial Federal Cível de São Paulo/SP, e n.º 565.01.2009.020210-8, distribuído no Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Caetano do Sul/SP (neste Regional, nº 2011.03.99.017112-3), e a autarquia federal no passivo.

Os pedidos, em ambos processos, são, também, os mesmos, vale dizer, aposentadoria por invalidez ou restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 502.372.238-0).

Por fim, no que concerne à causa de pedir, semelhantemente, verifica-se a unicidade de argumentos veiculados pela parte ré, haja vista que em ambas demandas houve a invocação do seu suposto acometimento por moléstias que a incapacitam total e permanentemente para o exercício de suas atividades laborativas e, por consequência, pleito para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária, a partir da cessação do auxílio-doença, ocorrida em fevereiro de 2005, sempre mediante a negativa da perda da qualidade de segurada e sob o argumento de que as doenças já teriam sido constatadas à época do afastamento das atividades laborais, quando em gozo do indigitado auxílio-doença.

Registre-se que outra não foi a dedução a que chegou o Parquet Federal em seu parecer, que fica fazendo parte integrante deste pronunciamento judicial:

"(...)

Trata-se de ação rescisória, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em 01/06/2012 (cf. fls. 02), com fulcro no art. 485, IV, do Código de Processo Civil - CPC, visando à desconstituição da decisão monocrática de fls. 230/232, transitada em julgado em 08/07/2011 (fls. 237), que negou provimento à remessa oficial e deu parcial provimento ao apelo da autora originária, apenas no tocante às verbas honorárias, mantendo, no mais, a sentença de fls. 188/193, a qual, por seu turno, julgou procedente o pedido para determinar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com termo inicial do dia seguinte ao da cassação do auxílio-doença.

Segundo consta da inicial (fls. 02/06), a decisão rescindenda teria violado a coisa julgada formada no bojo dos autos nº 2005.63.01.133944-17, que tramitou no Juizado Especial Federal de São Paulo/SP.

(...)

É a síntese do necessário. Segue manifestação.

PREAMBULARMENTE:

Da admissibilidade da ação rescisória

A ação rescisória, regulada nos artigos 485 e seguintes do CPC, tem por objetivo desconstituir decisão de mérito (sentença ou acórdão) prolatada com vício formal ou material. Contudo, em respeito à garantia constitucional da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), a ação é cabível somente nas hipóteses elencadas de modo taxativo pela lei.

(...)

Quanto à tempestividade, registre-se que a ação rescisória ajuizada aos 01/06/2012 (fls. 02), menos de dois anos antes (sic) do trânsito em julgado da decisão monocrática, ocorrido em 08/07/2011 (fls. 237). Assim, restou satisfeita a exigência feita pelo art. 495 do Código de Processo Civil.

(...)

Por tanto, os pressupostos formais para a admissibilidade da ação rescisória foram satisfeitos.

DO MÉRITO:

Da ocorrência de violação à coisa julgada

O pedido do INSS é procedente. Com efeito, a leitura das cópias das peças processuais carreadas aos autos (notadamente fls. 07/46 e fls. 60/233) revela que a ré, Maria de Fátima Santos Bueno,. em 29/03/2005, ajuizou uma primeira ação em face do INSS (autos n.º 2005.63.01.133944-1), perante o Juizado Especial Federal Cível de São Paulo/SP (fls. 07/12), pretendendo a concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação do último auxílio-doença, o que ocorreu em 17/02/2005, ou o restabelecimento do auxílio-doença. Em 27/03/2006, o pedido foi julgado improcedente (fls. 41/43), o que, em 09/10/2008, foi confirmado em grau de recurso (cf. fls. 44/45).

Ocorre que, concluído o julgamento perante as Turmas Recursais do Juizado Especial Cível de São Paulo/SP, a ré propôs, em 16/12/2009, uma segunda demanda perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de São Caetano do Sul/SP (autos nº 565.01.2008.008595-7 (sic); cf. fls. 60/65), em face do INSS, com pedido idêntico ao da primeira ação, isto é, pretendendo a concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação do último auxílio-doença, o que ocorreu em fevereiro de 2005, ou o restabelecimento deste, em razão de incapacidade laboral decorrente das mesmas queixas clínicas: diabetes melitus e doenças degenerativas da coluna e membros superiores. A causa de pedir, o pedido e as partes são idênticos nas duas demandas.

Verifica-se, assim, que a primeira demanda, que julgou o pedido improcedente, por ser a primeira proposta e transitada em julgado é que deve prevalecer, razão pela qual a decisão proferida na demanda originária, cuja rescisão se almeja nestes autos, denota, efetivamente, ofensa à coisa julgada, o que é repudiado pelo Direito Processual pátrio (art. 267, V, c.c. art. 485, IV, ambos do CPC).

Em sendo assim, deve ser rescindida a decisão proferida nos autos originários, o que, por conseguinte, implica tornar insubsistente qualquer efeito que dela possa decorrer. De fato, com a desconstituição da decisão rescindenda não subsistirá qualquer título executivo judicial que embase tal pretensão do réu.

É de ressaltar que, por se tratar de decisão proferida em ofensa à coisa julgada, incabível o proferimento de uma nova em substituição. Outro não é o entendimento José Carlos Barbosa Moreira:

(...)

CONCLUSÃO:

Diante do exposto, o Ministério Público Federal opina pela procedência do pedido, a fim de que seja rescindida a decisão proferida por esse E. Tribunal nos autos originários."

Destarte, tenho por aplicável ao caso sub judice o inc. IV do art. 485 do CPC/1973 (art. 966, inc. IV, do CPC/2015), tendo em conta a plena configuração da circunstância estabelecida no art. 301, § 2º, do CPC/1973 (hodiernamente art. 337, § 2º, do CPC/2015), no que tange aos processos nº 2005.63.01.133994-1 e n.º 2011.03.99.017112-3 (autos na origem n.º 565.01.2009.020210-8).

6 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a matéria preliminar, rescindir o decisum hostilizado (art. 485, inc. IV, CPC/1973 - art. 966, inc. IV, CPC/2015) e, em sede de juízo rescisório, extinguir o processo 2011.03.99.017112-3 (nº de origem 565.01.2009.020210-8), sem resolução de mérito (art. 267, inc. V, CPC/1973; art. 485, inc. V, CPC/2015). Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Compêndio de Processo Civil/2015, em atenção à condição de hipossuficiência da parte ré, devendo ser observado, ademais, o art. 98, §§ 2º e 3º, do referido CPC/2015, inclusive no que concerne às despesas processuais.

É o voto.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA DO INSS. ART. 485, INC. IV, DO CPC/1973 (ART. 966, INC. IV, CPC/2015). MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA...

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