PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3. 0003839-79.2006.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER do agravo retido interposto pela parte autora, NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pela parte autora (fls. 330/347) em face da r. sentença (fls. 311/314 e 325/326), submetida ao reexame necessário, que extinguiu o feito sem resolução de mérito, por carência de ação, com relação aos períodos comuns de 15/11/1973 a 30/12/1975, de 04/02/1981 a 09/10/1982 e de 17/12/1998 a 24/03/1999 e com relação aos períodos especiais de 04/06/1980 a 09/10/1982 e de 10/10/1982 a 28/05/1992, e julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 12/02/1978 e 21/03/1980, fixando sucumbência recíproca.

Sustenta a parte autora a necessidade de homologação dos períodos já reconhecidos administrativamente pela autarquia previdenciária, bem como que comprovou o exercício de atividade especial nos interregnos de 11/08/1976 a 11/02/1978 e de 01/02/1995 a 16/12/1998, motivo pelo qual é devida sua aposentação - requer, ainda, que seja levado em conta, para fins de contagem de tempo de serviço, o período compreendido entre 01/02/2001 a 13/01/2004. Por fim, pugna pela condenação do INSS ao pagamento de juros, de correção monetária e de verba honorária, além da antecipação dos efeitos da tutela.

Consta a interposição de agravo retido pela parte autora (fls. 129/141), todavia, não reiterado em sede de apelação.

Subiram os autos sem contrarrazões.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, não conheço do agravo retido interposto pela parte autora (fls. 129/141), vez que não reiterado expressamente, conforme disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à espécie em razão do princípio do tempus regit actum.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 11/08/1976 e 21/03/1980 e entre 01/02/1995 e 16/12/1998. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 11/08/1976 a 21/03/1980: Verifica-se que a parte autora laborou como auxiliar de lavanderia entre 11/08/1976 e 11/02/1978 e, posteriormente, como atendente de enfermagem de 12/02/1978 a 21/03/1980, conforme é possível ser aferido da declaração de fls. 247. Por sua vez, o formulário de fls. 21 e 160, bem como o laudo de fls. 22/24 e 161/163, a despeito de referir-se a totalidade do lapso temporal e indicar que a parte autora sempre laborou como atendente de enfermagem, indicam a submissão a agentes biológicos infectocontagiosos. Dentro desse contexto, entendo que a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor em todo o período vindicado. Isso porque a exposição aos agentes biológicos infectocontagiosos ocorria seja como atendente de enfermagem, seja como auxiliar de lavanderia, na justa medida em que havia contato com material biológico de pacientes tanto ao se proceder diretamente ao atendimento de enfermagem como quando da lavagem de roupas hospitalares (muitas vezes impregnadas de secreção, de sangue, de fezes e de urina, materiais evidentemente contagiosos). Assim, deve ser atestada a especialidade do lapso compreendido entre 11/08/1976 e 21/03/1980 (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/02/1995 a 16/12/1998: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 39 e 182/183, que a parte autora exercia a função de atendente de enfermagem e estava exposta aos agentes agressivos bactérias, parasitas, sangue, fezes e urina, cabendo considerar que tal documento indica a inexistência de laudo técnico individual. Nesse contexto, mostra-se tão somente possível o reconhecimento da especialidade do trabalho desempenhado entre 01/02/1995 a 28/04/1995 (momento em que passou a vigorar a Lei nº 9.032/95) ante o enquadramento da categoria profissional nos itens 2.1.3, do Decreto nº 53.831/64, e 1.3.4, do Decreto nº 83.080/79. Destaco, por oportuno, que, a partir do advento da Lei nº 9.032/95, passou-se a ser necessária a comprovação da exposição a agente agressivo para que fosse possível atestar a especialidade do trabalho (não mais bastando o enquadramento da categoria profissional), prova esta não constante dos autos, uma vez que não foi colacionado aos autos laudo técnico individual necessário ao reconhecimento (aliás, o empregador declara expressamente a ausência de tal documento - vide fls. 39 e 182/183). Assim, reconheço a especialidade do labor desempenhado entre 01/02/1995 e 28/04/1995 (com a consequente conversão em tempo comum).

Dos períodos já reconhecidos administrativamente pela autarquia previdenciária: A teor do documento de fls. 204/205, a autarquia previdenciária reconheceu administrativamente os seguintes períodos: de 15/11/1973 a 30/12/1975 (tempo comum), de 07/04/1976 a 07/05/1976 (tempo comum), de 04/06/1980 a 09/10/1982 (tempo especial), de 10/10/1982 a 28/05/1992 (tempo especial) e de 17/12/1998 a 24/03/1999 (tempo comum).

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, quando da entrada em vigor das novas regras (16/12/1998), a parte autora não possuía direito às regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, pois, somando-se os períodos incontroversos com os lapsos anteriormente analisados, apura-se o total de 24 anos, 09 meses e 22 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada. Assim, de acordo com as regras de transição, o tempo faltante, já computado seu respectivo acréscimo legal, corresponde a 25 anos e 27 dias, conforme cálculo de pedágio (planilha que ora se determina a juntada).

Nesse sentido, na data do requerimento administrativo (26/08/1999 - fls. 155 e 210), a parte autora contava com 25 anos e 01 mês de tempo de serviço (conforme planilha que ora se determina a juntada), suficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma proporcional. Ademais, em tal marco, a parte autora preenchia também o requisito relativo à idade mínima uma vez que contava com mais de 48 (quarenta e oito) anos no momento do pleito administrativo (nascimento em 02/11/1949 - fls. 156). Importante ser salientado que não se mostra cabível contar tempo de labor posterior à data do requerimento administrativo e deferir a prestação de forma retroativa a tal marco temporal (tal qual pugnado pela parte autora em suas razões recursais) - assim, não se mostra possível ser levado em conta vínculo trabalhista levado a efeito entre 01/02/2001 e 13/01/2004, pois posterior ao momento em que requerido administrativamente o benefício.

Assentadas tais premissas, concedo aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, em razão do implemento de 25 anos e 01 mês de tempo de serviço, a partir de 26/08/1999 (requerimento administrativo - fls. 155 e 210). Reconheço a ocorrência de prescrição quinquenal uma vez que transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (26/08/1999 - fls. 155 e 210) e o momento de ajuizamento desta demanda (05/06/2006 - fls. 02) - saliento que a parte autora sustenta que houve a interposição de recurso administrativo em 08/12/2003 (o que teria o condão de suspender a fluência de tal prazo extintivo), porém não há nos autos prova acerca do alegado (ônus que lhe competia, nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante os arts. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, e 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

Considerando que os recursos atualmente não possuem efeito suspensivo (art. 995, do Código de Processo Civil), determino desde já a expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, instruído com cópia da petição inicial, dos documentos de identificação da parte autora, das procurações, da sentença e da íntegra deste acórdão, a fim de que, naquela instância, sejam adotadas as providências necessárias para que seja implantada a aposentadoria ora concedida, nos termos da disposição contida no art. 497, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por email, na forma disciplinada por esta Corte.

A decisão deverá ser cumprida nos termos da Recomendação Conjunta nº 04, da Corregedoria Nacional de Justiça com a Corregedoria-Geral da Justiça Federal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do agravo retido interposto pela parte autora, por NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial e por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação manejado pela parte autora, nos termos anteriormente expendidos.