PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA. CTPS COM RASURA. IMPLÇÃO DOS REQUISITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data do requerimento administrativo (09/02/06), mediante o reconhecimento de período laborado em atividade de empregada doméstica, com registro rasurado em CTPS (08/04/70 a 19/07/75 e 09/07/75 a 29/11/75 - fls. 232/235).

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a teor do art. 53, inciso II da Lei n° 8.213/91, desde a data da propositura da ação, ante a comprovação do tempo comum nos períodos de 08/04/70 a 19/07/75 e 09/07/75 a 29/11/75, bem como do preenchimento de mais de 30 anos de tempo de serviço/contribuição até a data da propositura da ação. Condenação do INSS em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante apurado até a sentença. Determinação para que: as parcelas vencidas sejam corrigidas monetariamente pelos índices da Tabela da Justiça Federal da 3ª Região: os juros sejam aplicados a partir da citação, à base de 1% ao mês; o valor das custas seja suportado pelo INSS, que delas está isento (Lei n. 9289/96, art. 4º).

Dispensada a remessa necessária, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/73.

O INSS apelou. Alega, em síntese, que: não foram juntados documentos aptos a servir de início de prova material e a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente para a comprovação do tempo de serviço/contribuição; a CTPS não constitui prova plena do período nela anotado, podendo ser afastada com apresentação de prova em contrário; não pode ser considerada a anotação em CTPS que não esteja registrada no Sistema CNIS; deve ser reconhecida a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei n° 8.213/91; os honorários advocatícios devem ser reduzidos a até 5% sobre o valor da condenação ou a R$ 500,00, o que for maior; os juros moratórios devem incidir desde a citação em 6% ao ano. Requer a reforma da r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. Subsidiariamente, postula a modificação dos honorários advocatícios e juros moratórios.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Decido.

Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

Do trabalho urbano - doméstica

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A comprovação da atividade laborativa urbana deve ocorrer com o início de prova material desde que corroborada por idônea prova testemunhal, o que não acontece na hipótese.

(...)

4. Agravo regimental a que se nega provimento."

(STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011)

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE URBANA RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DOCUMENTOS DO EMPREGADOR RATIFICADOS POR PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE URBANA E VÍNCULO EMPREGATÍCIO COMPROVADOS. REVALORAÇÃO DA PROVA. VERBETE SUMULAR N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Desde que verificado haver a parte autora produzido prova documental da atividade urbana que exerceu no período alegado, por meio de documentos que constituam início de prova material, posteriormente corroborados por idônea prova testemunhal, resta comprovado o tempo de serviço prestado.

2. O reconhecimento do vínculo empregatício é decorrente da valoração das provas que lastrearam a comprovação da atividade urbana, não estando, assim, a matéria atrelada ao reexame de provas, cuja análise é afeta às instâncias ordinárias, mas sim à revaloração do conjunto probatório eleito pela sentença e pelo acórdão recorrido, razão pela qual não há falar em incidência, à espécie, do enunciado n. 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido."

(STJ, 6ª Turma, Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. TJ/RS), AgRg no AREsp 23701, j. 07/02/2012, DJe 22/02/2012)

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar, como as anotações em CTPS, por exemplo, que possuem presunção iuris tantum de veracidade, admitindo prova em contrário.

A anotação em CTPS constitui prova do período nela anotado, merecendo presunção relativa de veracidade. Pode, assim, ser afastada com apresentação de prova em contrário, ou demandar complementação em caso de suspeita de adulteração, a critério do Juízo.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Com efeito, antes da Lei nº 5.859/72 a empregada doméstica não era considerada segurada obrigatória da Previdência Social.

Somente com a edição da lei supracitada é que foram assegurados à doméstica os benefícios da previdência, nos seguintes termos:

"Art. 4º - Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios."

Para o custeio de tais benefícios foram estabelecidas contribuições a cargo do empregador e do empregado. É o que dispõe o artigo 5º da Lei nº 5.859/72:

"Art. 5º - Os recursos para o custeio do plano de prestações provirão das contribuições abaixo, a serem recolhidas pelo empregador até o último dia do mês seguinte àquele a que se referirem e incidentes sobre o valor do salário-mínimo da região:

I - 8% (oito por cento) do empregador;

II - 8% (oito por cento) do empregado doméstico."

Após a edição da Lei nº 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n° 71.885/73, a doméstica passou a ser considerada segurado obrigatório, e o empregador tornou-se o responsável tributário pelos descontos e recolhimentos das contribuições previdenciárias, motivo pelo qual não se pode punir o empregado doméstico pela ausência de recolhimentos, sendo computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado doméstico não deve ser imputada a quem reclama direito previdenciário, o que restaria como injusta penalidade, cabendo, se possível, a imputação, civil e criminal do empregador, responsável tributário pelas obrigações previdenciárias.

Nesse contexto, destaque-se o posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito do início de prova material e do recolhimento das contribuições previdenciárias: a) admite-se a declaração extemporânea do ex-empregador como início de prova material no tocante ao período anterior à Lei n° 5.859/72; b) no período anterior à edição da Lei nº 5.859/72, não existia previsão legal para registro do trabalhador doméstico, sendo, portanto, descabida a exigência de recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao aludido período; no período posterior à edição da Lei nº 5.859/72, o empregador tornou-se o responsável tributário pelos descontos e recolhimentos das contribuições previdenciárias (Embargos de Divergência em REsp n° 1.165.729, EDcl no AGRG no REsp n° 1.059.063; AgRg no REsp n° 1.001.652; AgRg no REsp n° 1.059.063).

Caso concreto - elementos probatórios

A parte autora, nascida em 25/07/56, trouxe aos autos documentos, com vistas a demonstrar o exercício da atividade de empregada doméstica, com registro rasurado em CTPS, nos períodos de 08/04/70 a 19/07/75 e 09/07/75 a 29/11/75, a saber:

= CPTS número 060.821, aparentemente série 318ª (borrada), emitida em 08/05/72, constando o registro dos seguintes vínculos empregatícios: "08 de abril de 19" a "19 de junho de 19", tendo como empregador Francisco Marconi, atuando no cargo de doméstica; "09 de julho de 19" a "29 de novembro de 197", tendo como mpregadora Aray Alves Palma Paglinch, atuando no cargo de doméstica;

= Fotografias antigas originais.

Verifica-se que a via original da aludida CTPS, acostada aos autos, está borrada e rasurada, de modo que não favorece uma percepção minimamente segura acerca dos anos em que as atividades anotadas foram desempenhadas.

Nesse sentido, a CTPS apresentada não serve de prova material, nem de início de prova material.

Ressalte-se que as fotografias apenas constituem início de prova material quando associadas a outros elementos de prova, de modo que, isoladamente, revelam-se de precário valor probatório, não configurando início de prova material.

Ademais, não há nos autos outros documentos aptos a evidenciar o exercício da atividade de empregada doméstica entre os anos de 1970 a 1975, que pudessem servir de início de prova material, embora tenha sido concedido prazo para a parte autora promover-lhes a juntada (fl. 296).

A primeira testemunha ouvida afirmou que a parte autora trabalhou como empregada doméstica na casa de Francisco Marcondes uma única vez, quando tinha aproximadamente 18 anos (alcançados em 25/07/74), permanecendo por cerca de 5 anos (o que seria em 25/07/79), mas não sabe informar o local da respectiva residência, apenas sabendo "por alto". A segunda, afirmou que a parte autora trabalhou como empregada doméstica na casa de Francisco Marcondes, quando tinha aproximadamente 18 anos, sendo que parou de trabalhar para ele há cerca de 35 anos (audiência em 09/09/08 - 09/09/73), mas não sabe informar o local da respectiva residência. A terceira testemunha afirmou que a parte autora trabalhou como empregada doméstica na casa de Francisco Marcondes, mas não soube dizer por quanto tempo trabalhou no local. Afirmam que ela trabalhou também para o Senhor Rondon e Henrique Marcondes, e não mencionam o nome de Aray Alves Palma Paglinch.

Os testemunhos são imprecisos, confusos e vagos, e, portanto, frágeis. Ainda que se revelassem robustos e coerentes, tem-se que, não havendo início de prova material, a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade urbana.

Nesse contexto, ausente início de prova material corroborado por prova testemunhal satisfatória, não deve ser reconhecido o exercício da atividade como empregada doméstica no período postulado.

Desta forma, considerando os dados constantes dos autos (recolhimentos e CTPS), do sistema CNIS (vide extrato em anexo) e da tabela em anexo, verifica-se que em 15/12/1998, data de promulgação da EC 20/98, a parte autora não havia preenchido o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, conforme disposto no art. 52 da Lei de Benefícios. Verifica-se, também, que, na data do requerimento administrativo, ela não preenchia o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria integral, nos termos do art. 201, §7º, I, da Constituição da República, mas já havia atendido ao requisito etário e ao pedágio exigidos para a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, nos moldes da regra de transição fixada pela Emenda Constitucional n° 20/98, com tempo de serviço/contribuição total inferior àquele reconhecido em sentença.

O termo inicial do benefício deveria ser fixado na data do requerimento administrativo (09/02/06 - fl. 228), uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então. Entretanto, considerando que o juízo a quo fixou-o na data da propositura da ação (03/10/06) e que não houve apelo da parte autora, mantenho a sentença neste ponto.

Considerando que o termo inicial do benefício foi fixado na data da propositura da ação, não se pode falar em prescrição quinquenal.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de correção monetária e juros de mora, estes a partir da citação, de acordo com o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Insta esclarecer que não desconhece este Relator o alcance e abrangência da decisão proferida nas ADIs nºs 4.357 e 4.425, nem tampouco a modulação dos seus efeitos pelo STF ou a repercussão geral reconhecida no RE 870.947 pelo E. Ministro Luiz Fux, no tocante à constitucionalidade da TR como fator de correção monetária do débito fazendário no período anterior à sua inscrição em precatório.

Contudo, a adoção dos índices estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal para a elaboração da conta de liquidação é medida de rigor, porquanto suas diretrizes são estabelecidas pelo Conselho da Justiça Federal observando estritamente os ditames legais e a jurisprudência dominante, objetivando a unificação dos critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a sua jurisdição.

Ante a constatação de que a parte autora recebe, atualmente, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB n° 160.540.749-3 - DIB: 13/06/12), anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei, sendo-lhe concedido o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91).

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, bem como dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar que a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço dê-se nos moldes da regra de transição fixada pela Emenda Constitucional n° 20/98.

É o voto.