D.E. Publicado em 01/04/2016 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial para que os honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação incidam sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto do Relator, sendo que o Desembargador Federal David Dantas acompanhou com ressalva de seu entendimento.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013108-69.2011.4.03.6183/SP
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta por EDSON DOS SANTOS em face da sentença concessiva do restabelecimento do auxílio-doença.
Apela o autor alegando que deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, conforme descrito no artigo 59 da Lei n. 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei n. 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):
Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).
Nesse sentido:
Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.
O artigo 25 da Lei n. 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.
Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15 da Lei n. 8.213/91, denominado período de graça:
Na hipótese dos autos, o autor recebeu o último auxílio-doença de 10/06/2011 a 03/11/2011, ajuizando esta demanda, em 18/11/2011, com vistas à aposentadoria por invalidez ou para restabelecimento do auxílio-doença.
A perícia médica (fls. 216/220) concluiu que o periciando não apresenta incapacidade para o trabalho. Consta que ele "relata dor durante mobilizações, a qual é subjetiva e não mensurável pelo exame pericial, todavia não são observadas outras alterações objetivas em relação à motricidade, nem atrofia da musculatura secundária a compressão de raízes nervosas" (...) Após estas considerações, afirmo que não existe incapacidade para o trabalho, sob o ponto de vista neurológico".
Contudo, verifica-se dos atestados médicos de afastamento do trabalho (fls. 60/71) e dos medicamentos que o autor utiliza (fls. 95/127), que sofre de dores constantes em razão de "grave erosão de hérnias discais, lombares e cervicais", que o incapacitam para suas atividades habituais de mecânico, quadro clínico que foi piorado com a conjugação de herpes.
Outrossim, o autor recebeu auxílio-doença em períodos sucessivos, de 11/08/2009 a 15/02/2010, 22/09/2010 a 09/06/2011, e 10/06/2011 a 03/11/2011, o que reforça sua incapacidade para o trabalho.
Não é caso, todavia, de aposentadoria por invalidez, pois não houve demonstração da incapacidade para qualquer labor, mas apenas para suas atividades habituais.
Dessa forma, de rigor a manutenção do auxílio-doença.
Com relação à correção monetária e aos juros de mora, devem ser observados dos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, ou seja, o aprovado pela Resolução 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal.
Honorários advocatícios devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais perante a Justiça Federal (art. 8º da Lei nº 8.620/1993). Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.
Na hipótese, a parte autora beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do autor e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial para que os honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação incidam sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
É o voto.
LUIZ STEFANINI
Desembargador Federal
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