PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF3. 0000779-52.2013.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação cível interposta pelo INSS e de recurso adesivo da parte autora em ação de natureza previdenciária objetivando a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez desde a citação. Os atrasados serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora. Determinou, ainda, o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações até a sentença.

Apela o INSS sustentando, em síntese, a falta da qualidade de segurado, bem como requer a fixação do termo inicial na data da juntada do laudo.

A parte autora recorre adesivamente pleiteando a majoração dos honorários advocatícios.

Apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

A parte autora nasceu em 25/03/1954, qualificando-se como lavradora.

O CNIS aponta a existência de vínculos empregatícios nos períodos de 17/10/1994 a 30/12/1994, 07/03/1995 a 05/12/1996, 06/11/2000 a 02/01/2001, 02/07/2001 a 02/01/2002 e 28/06/2006 a 01/08/2006.

A perícia judicial verificou após exame clinico que a periciada é portadora de Escoliose, Radiculopatia, (Osteo)artrose primária generalizada, Osteoporose sem fratura patológica e Transtornos do Humor Orgânicos, concluindo pela incapacidade total e definitiva.

Acrescentou, ainda, que as restrições profissionais observadas existem há pelo 10 (dez) anos. A perícia foi realizada em 09/06/2008.

Sustenta o INSS que 'o nobre perito foi claro ao afirmar em seu laudo complementar de fls. 95/96, que a doença veio à tona em 1993, ou seja, quando a autora tinha quarenta anos de idade e o evento incapacitante em 1998, ou seja, à 10 anos da perícia médica elaborada em junho de 2008', depreendendo daí a falta da qualidade de segurado.

Ocorre que o próprio CNIS é suficiente para afastar a alegação, na medida em que demonstra vínculos empregatícios posteriores a 1998, evidenciando que os dez anos referidos pelo perito judicial pontuam apenas o marco inicial da incapacidade, que lentamente foi se agravando e gerando a impossibilidade do exercício de atividades laborativas.

Logo, presenta a incapacidade total e permanente para as atividades laborativas, deve ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez.

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, Nego provimento à apelação do INSS e ao Recurso adesivo da parte autora, mantendo integralmente a decisão recorrida.

É o voto.