PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. NÃO PROVIMENTO. TRF3. 0007077-55.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação cível interposta pelo INSS em ação de natureza previdenciária objetivando a concessão de auxílio-doença/ aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez a partir da citação. Os atrasados serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora. Determinou, ainda, o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% do valor devido até a sentença (Súmula 111/STJ).

Apela o INSS sustentando, em síntese, que a parte autora não se encontra incapaz e que perdeu a qualidade de segurado.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

A parte autora nasceu em 23/09/1961. In casu, a parte autora possui registros, de forma descontínua, como empregada no período de 28/01/1982 a 02/2005, verteu contribuições na condição de contribuinte individual de 01/04/2006 a 31/08/2006 e de 01/11/2011 a 31/03/2012, tendo recebido auxílio-doença de 12/06/2007 a 25/03/2008.

A perícia judicial verificou após exame clinico que o segurado apresenta incapacidade parcial e permanente para esforço físico severo, podendo exercer sua função de maneira parcial, desde que leve e moderada.

A incapacidade do autor decorre de problemas ortopédicos com início em 2007, conforme documentação médica acostada aos autos (fls. 19/32), havendo piora gradual ao longo dos anos e de forma acentuada em 2014.

No caso dos autos, resta evidente que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após 04/2013, ocorreu em razão da incapacidade da parte autora. Nestas circunstâncias a jurisprudência tem flexibilizado o rigor legal, não permitindo falar em perda da qualidade de segurado.

Nesse sentido:

A análise da efetiva incapacidade do segurado para o desempenho da atividade profissional deve ser verificada de forma cuidadosa, considerando suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução, gravidade da doença e limitações físicas.

Assim, embora o perito afirme no laudo a possibilidade de reabilitação para outras funções profissionais, deve ser levado em consideração que a parte autora possui 54 (cinquenta e quatro anos), tem baixa instrução, tendo atuado em atividades braçais (pedreiro) que exigem grande esforço físico. Indicações de que na verdade não possui condições de recolocação no mercado de trabalho, fazendo, portanto, jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido a jurisprudência:

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Ante o exposto, Nego Provimento à apelação do INSS, mantendo integralmente a decisão recorrida.

É o voto.