PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL E URBANA SEM REGISTRO EM CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. TRF3. 0001027-05.2010.4.03.6125

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por NELSON ANTÔNIO FORMAGGIO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/138.948.215-1), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o período de 01/08/1975 a 28/02/1977 como efetivo trabalho urbano exercido junto à Sociedade de Automóveis Bandeirantes Ltda., determinando que o INSS promova a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor NB 138.948.215-1 a partir do requerimento administrativo em 11/12/2009, revendo a renda mensal inicial do benefício, observada a prescrição quinquenal, devendo as diferenças apuradas ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora desde a citação, aplicando o disposto na Lei nº 11.960/09 a partir de 30/06/2009. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o autor ofertou apelação, requerendo reforma de parte da sentença, reconhecendo a atividade especial exercida de 01/09/1983 a 23/02/2007, pois trabalhou em ambiente insalubre, nos termos da legislação previdenciária, comprovando o laudo técnico a exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, requerendo a concessão do benefício de aposentadoria especial, bem como a condenação do INSS ao pagamento das verbas da sucumbência.

Também apelou o INSS, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido, uma vez que o período de trabalho urbano reconhecido na sentença não está anotado na CTPS do autor e não consta da base de dados do CNIS, não constando dos autos prova material a demonstrar o vínculo de trabalho reconhecido pela sentença. Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação do termo inicial das parcelas a partir do trânsito em julgado da sentença, afastando a condenação ao pagamento dos valores em atraso por meio de complemento positivo.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Na inicial o autor alega que recebe aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/138.948.215-1 desde 23/02/2007.

Afirma, contudo, que o INSS deixou de reconhecer a atividade especial exercida no período de 01/09/1983 a 23/02/2007, assim como os vínculos de trabalho urbano sem registro em CTPS de 01/10/1968 a 14/12/1970 e 01/08/1975 a 28/02/1977, o que acrescentaria no cálculo da RMI do benefício.

Observo que em seu apelo o autor impugnou apenas a parte da sentença que deixou de reconhecer a atividade especial, assim, transitou em julgado a parte do decisum que não reconheceu o vínculo de trabalho sem registro em CTPS de 01/10/1968 a 14/12/1970.

Dessa forma, a controvérsia reside no reconhecimento da atividade comum exercida de 01/08/1975 a 28/02/1977, assim como a atividade especial no período de 01/09/1983 a 23/02/2007.

Atividade Urbana sem registro em CTPS:

Levando-se em conta que, desde o Decreto-lei nº 5.452/43, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, existe legislação que obriga a formalização de contrato de trabalho, bem como, desde a edição da Lei nº 3.807/60, Lei Orgânica da Previdência Social, eram obrigatoriamente segurados, os que trabalhavam como empregados, os titulares de firma individual e os diretores, sócios gerentes, sócios solidários, sócios quotistas, sócios de indústria, trabalhadores autônomos (art. 5º), tenho como razoável a exigência de início de prova material, contemporânea à época dos fatos, a ser completada por prova testemunhal idônea, para contagem de tempo de serviço do trabalhador urbano, conforme posto na lei previdenciária.

Também está assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que: "(...) prescindível que o início de prova material abranja necessariamente esse período, dês que a prova testemunhal amplie a sua eficácia probatória ao tempo da carência, vale dizer, desde que a prova oral permita a sua vinculação ao tempo de carência". (AgRg no REsp nº 298.272/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, in DJ 19/12/2002).

Quanto à atividade urbana, a comprovação do tempo de serviço, para os efeitos da Lei nº 8.213/1991, opera-se de acordo com os artigos 55 e 108, e tem eficácia quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

Cumprem os requisitos legais os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem reconhecidos e contemporâneos dos fatos a comprovar, com menção das datas de início e término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

Na falta de prova documental contemporânea, admite-se declaração do ex-empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do artigo 62 do Decreto nº 3.048/1999, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Se o documento apresentado não atender ao estabelecido no Regulamento da Previdência Social, a prova exigida pode ser complementada por outros documentos que levem à convicção do fato a comprovar, não sendo admissível prova exclusivamente testemunhal.

In casu, observo que o autor juntou aos autos declaração emitida pela empresa Sociedade de Automóveis Bandeirantes Ltda. em 28/02/1977 informando o exercício da atividade profissional (fls. 17 e 71), assim como rescisão de contrato de trabalho (fls. 72), inclusive declaração de opção pelo FGTS em 04/03/1970 (fls. 73/75).

Por sua vez, foram ouvidas testemunhas em justificação administrativa (fls. 361/363), ouvindo o INSS 03 (três) testemunhas que afirmam terem conhecido o autor na empresa Sociedade de Automóveis bandeirantes em Ourinhos, inclusive tendo trabalhado na citada empresa, juntamente com o requerente.

Cabe ressaltar que o fato do empregador ter descumprido a obrigação de proceder ao registro do empregado em CTPS, tal condição não tem o condão de afastar a veracidade dos documentos apresentados aos autos, vez que foram corroborados pelo depoimento das testemunhas ouvidas em audiência.

Deve, assim, a autarquia proceder à contagem do período de 01/08/1975 a 28/02/1977 como efetivo tempo de serviço, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, exceto para efeito de carência, nos termos do artigo 55, §2º, da Lei 8.213/91.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do laudo técnico e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados às fls. 32/57 e 58/61 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

Portanto, o citado período deve ser reconhecido como atividade especial pelo INSS, convertido em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, na forma prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao período de 01/09/2004 a 23/02/2007, conforme consta dos documentos juntados aos autos, o autor exerceu atividade como gerente de terminal e, segundo o laudo técnico, exercia atividade em escritório, afastado da área de risco, devendo ser considerado como tempo de serviço comum.

Dessa forma, deve o INSS incluir ao tempo de serviço apurado em 23/02/2007 (35 anos de contribuição - fls. 236) os períodos de 01/08/1975 a 28/02/1977 e 01/09/1983 a 31/08/2004 (1,40), revisando a RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/138.948.215-1.

Como o autor não impugnou esta parte do decisum, devem as parcelas em atraso, resultantes da revisão administrativa, ser calculadas a partir do pedido de revisão administrativa, conforme determinou a sentença a quo (11/12/2009).

A presente ação foi ajuizada em 03/05/2010, portanto, não há que falar em prescrição quinquenal.

E quanto à forma de pagamento dos atrasados, deve o cálculo dos juros de mora ser conforme os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a atividade especial exercida de 01/09/1983 a 31/08/2004, mantendo no mais a r. sentença que determinou a revisão da RMI do benefício NB 42/138.948.215-1, conforme fundamentação.

É como voto.