PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE RECONHECIDA. AGENT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, e dar provimento à apelação da parte autora, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de concessão de benefício previdenciário - aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição - cumulado com reparação de dano moral, em ação ordinária movida por WILMA CUNHA DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Contestação do INSS às fls. 201/216, na qual sustenta o não enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como sendo de natureza especial, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido.

Laudo pericial às fls. 229/242.

Sentença às fls. 226/232, pela parcial procedência do pedido, reconhecendo os períodos de 17.02.1995 a 27.06.1996, 02.04.1997 a 13.10.1998, 09.10.2002 a 22.12.2002, 14.01.2003 a 03.09.2007 e 28.01.2008 a 29.10.2009 como exercidos em atividade de natureza especial.

Apelação do segurado na qual alega, em síntese, que as atividades de sapateira e auxiliar de produção, serviços gerais e auxiliar de acabamento devem ser reconhecidas como sendo de natureza especial pelo enquadramento em categoria profissional, e após o advento do Decreto nº 2.157/1997, por terem contato com hidrocarbonetos (código 1.0.3, Decreto nº 2.157/1997 e código 2.0.1, Decreto nº 3.048/1999), requerendo, ao fim, o provimento do recurso.

O INSS, em suas razões de apelação, aduz, em preliminar, pelo conhecimento da remessa necessária. No mérito, sustenta que é impossível o reconhecimento da natureza especial das atividades pelo enquadramento profissional e que há a necessidade de apresentação dos formulários SB-40 ou DSS-8030 a partir de 29.04.1995. Requer o provimento do recurso e a improcedência do pedido exordial.

Com contrarrazões, subiram os autos a essa corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, 25.10.1962, o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 11.08.1977 a 10.11.1982, 07.02.1983 a 11.08.1984, 16.08.1984 a 13.03.1989, 13.01.1992 a 25.05.01994, 10.08.1994 a 30.12.1994, 17.02. 1995 a 27.06.1996, 02.04.1997 a 20.02.2002, 09.10.2002 a 22.12.2002, 14.01.2003 a 03.09.2007, 28.01.2008 a 29.10.2009, e a concessão do benefício aposentadoria especial, a partir da data de requerimento administrativo (D.E.R. 23/11/2009).

Por primeiro, a Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2.001, em vigor a partir do dia 27.03.2002, aplicável quando da prolação da sentença, introduziu o parágrafo 2º ao artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, referente à não aplicabilidade do dispositivo em questão sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

Na hipótese dos autos, o valor da condenação não excede 60 (sessenta) salários mínimos, haja vista que a sentença reconheceu tão somente a natureza especial dos períodos ali mencionados.

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Com relação especificamente ao sapateiro, é entendimento deste Tribunal Regional Federal, e desta Turma, que possível a realização prova pericial por similaridade, pois ratifica a nocividade dos insumos usados na cadeia produtiva ("cola de sapateiro") para a saúde do segurado, bem como o reconhecimento da natureza especial da referida atividade, cuja insalubridade é inerente aos produtos químicos e equipamentos utilizados . Senão, veja-se:

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No caso dos autos os períodos de 11.08.1977 a 10.11.1982, 07.02.1983 a 11.08.1984, 16.08.1984 a 13.03.1989, 13.01.1992 a 25.05.1994, a parte autora esteve comprovadamente exposta a agentes químicos nocivos, tais como aos componentes da cola de sapateiro, como hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Outrossim, os demais períodos - 17.02.1995 a 27.06.1996, 02.04.1997 a 20.02.2002, 09.10.2002 a 22.12.2002, 14.01.2003 a 03.09.2007, 28.01.2008 a 29.10.2009 - reconhecidos em sentença e já averbados pela Autarquia, devem ter sua natureza especial mantida, pois comprovadamente a segurada esteve exposta a agentes químicos nocivos a saúde, enquadrando-se nos códigos 1.0.3 do decreto nº 2.172/97 e 1.0.19 do Decreto 3.048/99.

O período de 10/08/1994 a 30/12/1994 também deve ser tido como especial, tendo em vista a exposição ao nível de ruído de 82 decibéis, de acordo com o laudo pericial produzido em Juízo (fls. 230/242), acima dos parâmetros previstos pela legislação previdenciária como insalubre.

Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 26 (vinte e seis) anos, 11 (onze) meses e 13 (treze) dias até a data do requerimento administrativo, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram atendidos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Na eventualidade do tempo de contribuição ora reconhecido possibilitar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição segunda as regras da EC nº 20/98, deverá o INSS implantar a melhor hipótese financeira.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora já esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio que entenda ser-lhe mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, e dar provimento a apelação da parte autora, para reconhecer como exercidas em condições especiais as atividades desempenhadas nos períodos de 11/08/1977 a 10/11/1982, 07/02/1983 a 11/08/1984, 16/08/1984 a 13/03/1989, 13/01/1992 a 25/05/1994, 10/08/1994 a 31/12/1994, 17/02/1995 a 27/06/1996, 02/04/1997 a 20/02/2002, 09/10/2002 a 22/12/2002, 14/01/2003 a 03/09/2007 e 28/01/2008 a 29/10/2009, e conceder o benefício de aposentadoria especial, a partir da data de requerimento administrativo, observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora Wilma Cunha da Silva, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para implantação imediata do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com D.I.B. em 29.10.2009 e R.M.I. a ser calculada pelo INSS, observado o regramento traçado pelos artigos 187, 188-A e 188-B do Decreto nº 3.048/99, tendo em vista os artigos 497 e seguintes do novo Código de Processo Civil

É como voto.