PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. TRF3. 0007679-46.2016.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 09/06/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007679-46.2016.4.03.9999/SP

2016.03.99.007679-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE	:	FERNANDO AFONSO
ADVOGADO	:	SP189302 MARCELO GAINO COSTA
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP365785 MARCO AURELIO DE CAMPOS GOMES
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	OS MESMOS
No. ORIG.	:	00044283220128260575 2 Vr SAO JOSE DO RIO PARDO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N.º 8.213/91. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO.

I - Preliminar de mérito suscitada pela parte autora aduzindo a caracterização de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de produção de prova pericial a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

II - Cerceamento de defesa caracterizado.

III - Agravo retido provido para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para regular produção da perícia técnica.

IV - Não incidência da regra contida no art. 1013, § 3º, do CPC. Necessária dilação probatória.

V - Agravo retido do autor provido. Prejudicada a análise de mérito dos apelos do INSS e da parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido interposto pelo autor, prejudicados os apelos da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 23 de maio de 2016.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007679-46.2016.4.03.9999/SP

2016.03.99.007679-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE	:	FERNANDO AFONSO
ADVOGADO	:	SP189302 MARCELO GAINO COSTA
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP365785 MARCO AURELIO DE CAMPOS GOMES
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	OS MESMOS
No. ORIG.	:	00044283220128260575 2 Vr SAO JOSE DO RIO PARDO/SP

RELATÓRIO

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando o reconhecimento de períodos de atividade especial, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Concedidos os benefícios da Justiça Gratuita (fl. 43).

Posteriormente, às fls. 156/163, a parte autora interpôs agravo retido em face do indeferimento do pedido de produção de prova pericial.

Prova oral colacionada à fl. 179 (gravação em mídia digital).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer tão-somente o período de 19.07.1982 a 09.08.1990, como atividade especial exercida pelo autor, a ser averbada perante o INSS, para fins previdenciários. Sucumbência recíproca. Custas na forma da lei (fls. 180/184).

Apela a parte autora (fls. 190/197), requerendo, em preliminar, a apreciação do agravo retido interposto no curso da instrução processual, aduzindo o cerceamento de defesa acarretado pelo indeferimento do pedido de produção de provas periciais indispensáveis a comprovação do quanto alegado e à consequente procedência do pedido principal. No mérito, pretende o reconhecimento da integralidade dos interstícios de atividade especial descritos na exordial, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Inconformado, recorre o INSS (fls. 203/211), sustentando o desacerto da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial, haja vista a utilização de equipamentos de proteção individual que neutralizam os efeitos nocivos do labor.

Com contrarrazões (fls. 215/221), subiram os autos a esta E . Corte.

É o Relatório.

VOTO

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A controvérsia havida no presente feito cinge-se ao reconhecimento dos interstícios de atividade especial reclamados pelo autor (19.07.1982 a 09.08.1990, 24.09.1990 a 06.05.1991, 14.05.1993 a 01.12.1995 e de 01.01.1999 a 09.08.2011), isso com o intuito de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Observo que a parte autora requereu a produção de prova técnica pericial com fins de comprovar sua sujeição contínua a condições laborais insalubres desde o ajuizamento da ação (fls. 02/14), reiterando expressamente o pedido no curso da instrução processual (fls. 61/68 e fls. 124/128), contudo, tal pretensão foi equivocadamente negada pelo Juízo de Primeiro Grau, circunstância que ensejou a interposição de agravo retido (fls. 156/163).

A fundamentação aventada pelo Juízo a quo para o indeferimento do pedido de elaboração de pericia foi a suposta imprestabilidade de laudo técnico pericial elaborado com base em condições laborais verificadas em empresa paradigma, haja vista a notícia de encerramento das atividades na empresa em que o demandante laborou.

Todavia, diversamente do entendimento suscitado pelo Juízo de Primeiro Grau, faz-se necessário salientar que o encerramento das atividades das empresas e/ou dos setores em que o segurado exerceu suas funções não tem o condão de inviabilizar a realização da prova técnica pericial, eis que nas hipóteses em que a parte autora não disponha de documentos aptos a comprovar sua sujeição contínua a condições insalubres e a única forma de aferir tal circunstância se resumir a elaboração de perícia indireta, como no caso em apreço, deverão ser admitidas as conclusões exaradas pelo perito judicial com base em vistoria técnica realizada em empresa paradigma, isso com o intuito de não penalizar o segurado pela não observação de dever do empregador.

Nesse sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(STJ - Resp n.º 1370229/RS - Segunda Turma - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Dje 11.03/2014 - RIOBTP vol. 299, p. 157 - grifo nosso).

No mesmo sentido, confira-se:

"(...)

Ademais, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.

(...)".

(STJ - Resp n.º 1573883 - Rel. Min. Humberto Martins - Dje 17.12.2015 - grifo nosso).

Consequentemente, na sentença proferida às fls. 180/1984, o Juízo de Primeiro Grau reconheceu apenas parcialmente os períodos de atividade especial suscitados pelo requerente, excluindo assim, do cômputo de atividade especial um interstício de mais de 15 (quinze) anos de labor, isso em virtude da ausência de documentos técnicos aptos a demonstrar as condições laborais vivenciadas pelo autor.

Nesse sentido, observo que o indeferimento do pedido de produção de prova pericial no curso da instrução processual, ensejou claro cerceamento de defesa, acarretando evidente prejuízo à parte autora, eis que inviabilizou a comprovação do quanto alegado na inicial.

Diante disso, há de reconhecer a nulidade da r. sentença de fls. 180/184, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja dada oportunidade do demandante comprovar a caracterização de atividade especial na integralidade dos interstícios relacionados na exordial e, assim, permitir a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado, a saber, a aposentadoria por tempo de contribuição.

Nesse sentido, colaciono aos autos, o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:

"PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO.

1. Ação de obrigação de fazer cominada com reparação de danos em que a parte autora postula, na fase instrutória, realização de provas pericial, testemunhal e documental. Indeferimento da realização das provas pelo juiz de primeira instância. Julgamento antecipado da lide, com entendimento de ser dispensável a realização das referidas provas por haver elementos suficientes para a solução da contenda.

2. Apelação provida para anular a sentença por julgar ter havido cerceamento de defesa. Retorno dos autos à fase de instrução.

(...)

6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório.

7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa.

(...)

11. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, Resp 637547/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, v.u., DJ 13.09.04, p. 186).

Confira-se, ainda:

"Não obstante a fundamentação da r. sentença, nesse caso, faz-se necessária a produção de prova pericial para a comprovação dos agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (...) Assim, ao julgar parcialmente procedente o feito, sem franquear ao requerente a oportunidade de comprovar o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe" (TRF3 - AC n.º 2010.61.13.003392-9/SP - Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni - j. 22.04.2015).

Anote-se que a despeito do necessário reconhecimento da nulidade da r. sentença de fls. 180/184, não há de se falar na incidência do preceito contido no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, haja vista a ausência de provas indispensáveis para a regular apreciação do quanto alegado pelas partes e o consequente julgamento do feito.

Isto posto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA ÀS FLS. 156/163, para anular a sentença de fls. 180/184 e, por consequência, determino o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito, com a realização da prova pericial requerida pelo autor. Prejudicada a análise de mérito do apelo da parte autora e do apelo do INSS.

É o voto.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	David Diniz Dantas:10074
Nº de Série do Certificado:	38CFC068D15FB53AD8593AE2A24BF850
Data e Hora:	24/05/2016 15:23:20

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. TRF3. 0007679-46.2016.4.03.9999

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