PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS HIDROCARBONETOS. PREENCHIDOS OS REQUIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o labor especial nos interregnos de 01/09/1980 a 10/01/1981, de 01/08/1986 a 27/05/1987, de 01/07/1987 a 31/05/1988, de 01/04/1989 a 22/04/1991 e de 01/12/1991 a 31/12/1991. Fixada a sucumbência recíproca.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora pelo reconhecimento de todo o período de labor especial pleiteado na inicial e a consequente concessão da aposentadoria especial. Pede, subsidiariamente, a conversão do julgamento em diligência, para complementação do conjunto probatório, com a expedição de ofícios aos empregadores.

A Autarquia Federal, sustentando, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, quanto à questão da complementação de prova, entendo que os documentos apresentados nos autos são suficientes para a imediata solução da controvérsia, tornando-se dispensada a expedição de ofícios requerida.

Ressalte-se que, cabe ao Magistrado no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, sendo possível indeferir a produção da prova quando entender desnecessária, em vista de outras já produzidas, nos termos do art. 370 c/c com o art. 464, parágrafo 1º, inciso II, do CPC.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questionam-se os períodos de 01/09/1980 a 10/01/1981, de 01/08/1986 a 27/05/1987, de 01/07/1987 a 31/05/1988, de 10/06/1988 a 30/12/1988, de 01/04/1989 a 22/04/1991, de 01/12/1991 a 24/03/1998, de 01/10/1998 a 12/04/2004, de 01/11/2004 a 12/11/2008, de 01/06/2009 a 30/04/2013 e de 01/10/2013 a 28/04/2014, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 01/09/1980 a 10/01/1981, de 01/08/1986 a 27/05/1987 e de 01/07/1987 a 31/05/1988 - conforme CTPS a fls. 103 e 104, que dá conta do labor do autor como frentista, exposto de modo habitual e permanente a diversos hidrocarbonetos.

- 10/06/1988 a 30/12/1988 - Atividade: caixa em posto de gasolina. Agentes agressivos: vapores de combustíveis e seus hidrocarbonetos, de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 22/23);

- 01/04/1989 a 22/04/1991 - Atividade: auxiliar chefe de pista em posto de gasolina. Agentes agressivos: vapores de combustíveis, solventes e hidrocarbonetos, de modo habitual e permanente - perfis profissiográficos previdenciários (fls. 29/31v);

- 01/12/1991 a 24/03/1998 - Atividade: auxiliar chefe de pista em posto de gasolina. Agentes agressivos: vapores de combustíveis, solventes e hidrocarbonetos, de modo habitual e permanente - perfis profissiográficos previdenciários (fls. 32/35);

- 01/10/1998 a 12/04/2004 - agentes agressivos: vapores de combustíveis, benzeno, graxas, óleos e hidrocarbonetos, de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 38/39);

- 01/11/2004 a 12/11/2008 - agentes agressivos: graxas, óleos minerais, benzeno, álcool etílico, de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 40/41);

- 01/06/2009 a 30/04/2013 - agentes agressivos: graxas, óleos minerais, benzeno, álcool etílico, de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 42/43);

- 01/10/2013 a 28/04/2014 - agentes agressivos: vapores orgânicos, hidrocarbonetos e etanol, de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 87/88).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Ressalte-se, ainda, a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral.

Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos e feitos os cálculos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (24/07/2015 fls. 152), tendo em vista que os documentos que comprovaram a especialidade da atividade pelo período suficiente para a concessão do benefício (PPP's de fls. 22/23 e 34/35) não constaram no processo administrativo.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

No que tange aos índices de correção monetária, importante ressaltar que em vista da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a fim de orientar e simplificar a pesquisa dos procedimentos administrativos e processuais, que regulam o funcionamento da Justiça Federal na Terceira Região, foi editada a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região - Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, que impôs obediência aos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

Cumpre consignar que não se desconhece o julgamento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de 25/3/15, apreciou as questões afetas à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade referentes às ADIs nºs. 4.357 e 4.425, resolvendo que tratam apenas da correção e juros na fase do precatório.

Por outro lado, no julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida, a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na fase de conhecimento.

Entendeu o E. Relator que essa questão não foi objeto das ADIs nºs 4.357 e 4.425, que, como assinalado tratavam apenas dos juros e correção monetária na fase do precatório.

Assim, como a matéria ainda não se encontra pacificada, a correção monetária e os juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005.

Acrescente-se que, no que diz respeito aos juros de mora, o atual Manual de Cálculos, que foi alterado pela Resolução nº 267, de 02/12/2013, manteve a aplicação da Lei nº 11.960/09.

Acerca da matéria:

Quanto à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

No que tange às custas processuais, cumpre esclarecer que as Autarquias Federais são isentas do seu pagamento, cabendo apenas as em reembolso.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer também a especialidade dos períodos de 10/06/1988 a 30/12/1988, de 01/01/1992 a 24/03/1998, de 01/10/1998 a 12/04/2004, de 01/11/2004 a 12/11/2008, de 01/06/2009 a 30/04/2013, de 01/10/2013 a 28/04/2014, e condenar a autarquia a conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial, desde 24/07/2015, com os consectários conforme fundamentado acima. Nego provimento ao apelo do INSS.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 24/07/2015 (data da citação), considerados especiais os períodos de 01/09/1980 a 10/01/1981, de 01/08/1986 a 27/05/1987, de 01/07/1987 a 31/05/1988, de 10/06/1988 a 30/12/1988, de 01/04/1989 a 22/04/1991, de 01/12/1991 a 24/03/1998, de 01/10/1998 a 12/04/2004, de 01/11/2004 a 12/11/2008, de 01/06/2009 a 30/04/2013 e de 01/10/2013 a 28/04/2014.

É o voto.