PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA - EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE - REQUISITOS PREENCHIDOS - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO - APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA - APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA - DANOS MORAIS - TERMO INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. TRF3. 0003146-56.2010.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 18/03/2010 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a concessão de aposentadoria por invalidez, bem como condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

Em relação à decisão que indeferiu a tutela antecipada, a parte autora interpôs agravo de instrumento (fls. 155/171) n° 0016365-61.2010.4.03.0000, a que foi dado efeito suspensivo (fls. 207/209 e 295/300), a fim de determinar ao INSS o restabelecimento do benefício de auxílio-doença no prazo de cinco dias, sob pena de pagamento de multa diária fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Laudo médico pericial concluindo pela inexistência de incapacidade (fls. 304/308), com esclarecimentos às fls. 355/357.

Laudo de assistente técnico (fls. 322/345), apontando que a parte autora é portadora de transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos, e que se encontra em tratamento psiquiátrico.

A r. sentença de fls. 374/375, proferida em 02/10/2012, julgou improcedente o pedido, revogando a tutela antecipada anteriormente concedida.

Aos embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 382/386), em que alega omissão tendo em vista o julgamento antecipado, foi negado provimento (fls. 405/406).

Ao agravo de instrumento interposto pela parte autora 0012246-23.2011.4.03.0000 (fls. 254/264 e 392/404), alegando que não foi produzida a prova testemunhal requerida e pugnando pelo restabelecimento da tutela antecipada, foi dado provimento (fls. 412/414 e 571/576), para anular a r. sentença e determinar a reabertura da instrução probatória com oitiva de testemunhas visando à comprovação de eventual dano moral.

Os embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 416/421), em que aponta a existência de omissão na r. sentença, foram julgados prejudicados pela decisão proferida às fls. 436/437, em 15/04/2013.

Petição da parte autora (fls. 427/428), pugnando pelo restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Às fls. 456, foi determinado o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Em relação à decisão de fls. 459, que determinou que eventuais valores atrasados podem ser requeridos após a sentença, a parte autora interpôs agravo de instrumento (fls. 468/482), que foi convertido em agravo retido (fls. 529/531).

Laudo médico judicial por especialista em psiquiatria, realizado em 31/10/2013 (fls. 586/597).

Prolação de nova sentença (fls. 621/624), proferida em 12/08/2014, que julgou parcialmente procedente o pedido, não reconhecendo o direito ao recebimento de indenização por danos morais e condenando o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença desde o início da incapacidade apontada pelo laudo pericial (26/11/2007) devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica (31/10/2013), ressaltando que a autarquia fica autorizada a realizar perícia médica na parte autora a fim de constatar a continuidade da incapacidade, após prazo de 02 (dois) anos. Condenou ainda, a autarquia ao pagamento dos valores em atraso, descontadas as parcelas já pagas a título de tutela, com correção monetária e acrescidas de juros de mora. Não houve condenação ao pagamento dos honorários advocatícios ante à sucumbência recíproca.

Por fim, determinou ao INSS a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, no prazo de quarenta e cinco dias.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 632/638), foi convertido em diligência, determinando ao perito esclarecimento quanto à data de início da incapacidade (fls. 639).

Manifestação do perito (fls. 641/642), em que indica a data de início da incapacidade total e temporária em 26/11/2007 e da incapacidade total e permanente em 31/10/2013, data da realização da perícia médica.

Em vista da manifestação do perito, os embargos de declaração opostos pela parte autora foram parcialmente acolhidos (fls. 649/650).

Apelação da parte autora em que sustenta fazer jus à indenização por dano moral, ao recebimento da aposentadoria por invalidez desde a data de 28/05/2009, quando do seu afastamento médico, e a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação em que alega julgamento ultra petita uma vez que a parte autora pleiteia o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa, ou seja, em 28/10/2009, pelo que deve ser reduzida aos limites do pedido. Outrossim, requer a aplicação da Lei n° 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Inicialmente, não conheço do agravo retido, uma vez que sua apreciação pelo Tribunal não foi expressamente requerida nas razões de apelação, a teor do § 1º do artigo 523 do Código de Processo Civil/1973.

Em relação ao julgamento ultra petita alegado pelo INSS, entendo não ter havido a sua ocorrência, uma vez que o autor não requer expressamente a concessão do benefício desde a data da cessação administrativa. Ademais, a r. sentença determinou que fossem descontadas as parcelas pagas a título de benefício concedido pela via administrativa e em decorrência da tutela antecipada.

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº 8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91 em seu artigo 25, inciso I, in verbis:

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

Observo que o INSS não impugnou a matéria de mérito, requerendo tão somente a aplicação da Lei n° 11.960/09.

Por sua vez, a parte autora, em sua apelação pleiteia a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, o recebimento da aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa do benefício de auxílio-doença e a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.

Assim, passo a examinar os itens que o INSS e a parte autora requerem sejam reformados.

Quanto à incapacidade, o laudo médico pericial (fls. 586/598, complementado às fls. 641/642), aponta que a parte autora é portadora de estresse pós traumático crônico e de transtorno depressivo recorrente, episódio atual de moderado a grave, pelo que apresenta incapacidade total e temporária desde 26/11/2007 e total e permanente desde 31/10/2013 (data da realização da perícia).

Assim, estando incapacitada de forma total e permanente desde a data da perícia, não há como conceder a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa do benefício de auxílio-doença.

No que tange ao dano moral, é certo que houve um aborrecimento com o indeferimento do benefício de auxílio-doença, mas não passível de ser qualificado como dano moral, pois o ocorrido não tem aptidão a ensejar uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação capaz de ocasionar uma modificação estrutural em sua vida.

Neste sentido, transcrevo abaixo a doutrina do ilustre professor Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 1ª edição, Melhoramentos, p. 76, conforme ressaltou o ilustre defensor da Caixa Econômica Federal:

Há que se considerar, ademais, que ao INSS cabe conceder e revisar a concessão de benefícios previdenciários, em especial os de incapacidade por estarem sujeitos à revisão periódica. Nesse contexto, considerando que a medicina não é uma ciência exata, é inevitável que surjam divergências entre o que se decide judicialmente e o que foi decidido na seara administrativa. Acerca do tema, vejam-se alguns julgados:

Dessa forma descabe o pedido de condenação do INSS em danos morais.

Em relação à correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Por fim, em vista da sucumbência recíproca mantenho a r. sentença como proferida.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido, rejeito a preliminar, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.