. TRF3. 0001423-43.2013.4.03.6103

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR a preliminar suscitada e, à luz do art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo autor Dimas Alves Balbino (fls. 88-90) em face da r. Sentença (fls. 83-85) que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, desde a data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença (10.07.2012).

Em seu recurso, a parte autora pugna, preliminarmente, pela nulidade da r. sentença, sob alegação da necessidade de realização de nova perícia. No mérito, requer a reforma da r. Sentença, a fim de que seja concedida ao autor aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, sob fundamento de que apesar do jurisperito não ter constatado incapacidade laborativa, os documentos juntados aos autos e a análise das condições clínicas e sociais da parte autora comprovam tal incapacidade, de forma a fazer jus aos benefícios pleiteados.

Subiram os autos, sem contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Passo à análise da preliminar suscitada.

Observo que o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, não havendo que se falar em realização de mais um exame pericial. Nesse ponto, cumpre esclarecer que o artigo 437 do Código de Processo Civil de 1973 (atual art. 480, do novo CPC) apenas menciona a possibilidade de realização de nova perícia nas hipóteses em que a matéria não estiver suficientemente esclarecida no primeiro laudo. Em tais oportunidades, por certo o próprio perito judicial - médico de confiança do Juízo - suscitaria tal circunstância, sugerindo Parecer de profissional especializado.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente desta Corte:

Ressalto, nesse sentido, que a perícia médica não precisa ser, necessariamente, realizada por "médico especialista", já que, para o diagnóstico de doenças ou realização de perícias médicas não é exigível, em regra, a especialização do profissional da medicina.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

Vale lembrar, ainda, que no sistema jurídico brasileiro, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC/ 1973 - art. 370, parágrafo único, do CPC de 2015).

No presente caso, verifico que o jurisperito respondeu de forma clara e objetiva aos quesitos existentes, além de ter considerado toda a documentação médica constante dos autos, restando evidente suas conclusões.

Saliento, também, que não há dúvida sobre a idoneidade do profissional indicado pelo Juízo a quo, apto a diagnosticar as enfermidades apontadas pela parte autora que, após detalhada perícia médica, atestou a capacidade da parte autora para o exercício de atividade laborativa, não havendo razão para a determinação de uma nova perícia, uma vez que o laudo judicial revelou-se peça suficiente a apontar o estado de saúde da requerente.

No mais, o perito, na condição de auxiliar da Justiça, tem o dever de cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido. Exerce função de confiança do Juízo, sendo nomeado livremente para o exame, vistoria ou avaliação que dependam de conhecimento técnico do qual o Magistrado é desprovido.

Acrescento, ainda, que a parte autora não apresentou qualquer documento capaz de afastar a idoneidade ou a capacidade do profissional indicado para este mister, e a mera irresignação em relação ao laudo judicial produzido por profissional habilitado e equidistante das partes, não é suficiente para provocar a nulidade de uma sentença.

Observo, por fim, que o fato do laudo pericial ter sido desfavorável às pretensões da parte autora, não elide a lisura, confiabilidade e idoneidade com que foi realizado.

Pelas razões apontadas acima, REJEITO a preliminar suscitada pela parte autora e passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.

A qualidade de segurado da parte autora está devidamente comprovada, visto que gozou de benefício de auxílio doença até julho de 2012 (pesquisa CNIS). Dessa forma, não há que se falar em perda da qualidade de segurada, pois quando do ajuizamento da ação, em 19.02.2013 (fl. 02), o autor encontrava-se no período de graça, previsto na Lei de Benefícios. Saliento que, a partir da propositura da ação, a questão passou à esfera sub judice, não havendo mais que se falar em perda da qualidade de segurado, e também do não cumprimento de carência.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 65-67), afirma que a parte autora é portadora de dor lombar crônica, de origem degenerativa, atualmente sem sinais de comprometimento neurológico (Discussão/Comentários - fl. 66). Relata que "não há dados para indicar início da enfermidade; o atual estado da parte autora revela que não houve progressão ou agravamento da doença ou lesão ao longo do tempo" (quesito do juízo 2 - fl. 66). Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que o autor não apresenta incapacidade laborativa (quesito do juízo 4 - fl. 67).

Em que pese, entretanto, o d. diagnóstico constante do laudo pericial, que atribuiu capacidade laborativa à parte autora, no presente caso, as circunstâncias que a envolvem devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca de suas enfermidades e, consequentemente, de sua capacidade laborativa, ou não.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

E prossegue o entendimento:

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

Com base na documentação juntada aos autos e pesquisa CNIS, verifica-se que o autor laborou a maior parte do tempo em trabalhos braçais, e desde 2011 vem sofrendo com problemas ortopédicos, sendo solicitado pelos médicos que o acompanham, por várias vezes, o benefício de auxílio doença (relatórios médicos - fls. 24-25, 27-32, 78 e 91-92).

Ressalte-se, ainda, que as atividades em metalurgia, operador de empilhadeira, motorista de caminhão e/ou de ônibus, desenvolvida pelo autor ao longo de sua vida laborativa (CTPS - fls. 13-14 e pesquisa CNIS), denotam esforços físicos incompatíveis com o quadro clínico descrito pelo perito judicial, levando-se em conta, tratar-se de doença incurável e degenerativa, que irá se agravar com o tempo.

Além disso, verifico que a própria Autarquia, em momento posterior à propositura da presente ação, reconheceu a incapacidade laborativa do autor, mediante a concessão do benefício de auxílio-doença (NB nº 609.198.993-0), de 22.01.2015 a 03.03.2015.

Nessa esteira, não vislumbro a possibilidade de que, aos 52 anos de idade, com as restrições que suas doenças lhe impõem, o autor possa continuar exercendo sua função habitual de motorista de caminhão e/ou ônibus, ao menos no momento.

Contudo, observo que a documentação apresentada demonstra o estado álgico do autor, mas não há solicitação de aposentadoria por invalidez, em razão das patologias apresentadas (fls. fls. 24-25, 27-32, 78 e 91-92), como já mencionado acima, devendo ser ressaltado os documentos de fls. 31-32 e 78, que indicam a possibilidade de cirurgia, se não houver melhora do quadro apresentado pelo autor, o que corrobora o entendimento de que pode haver melhora da patologia da qual a parte autora é portadora, com a realização de tal procedimento.

Nesse contexto, forçoso reconhecer que o autor possui, no momento, ao menos uma incapacidade total e temporária, sendo necessária a realização de tratamento médico, para em momento posterior, ser reavaliado em relação à sua capacidade laborativa, a fim de que se possa finalmente concluir se há capacidade para retomar sua atividade habitual de motorista de ônibus e/ou caminhão, ou não.

Dessa forma, diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que o segurado está incapacitado de forma total e temporária, para exercer qualquer atividade laborativa, em especial sua atividade habitual de motorista de ônibus e/ou caminhão.

Desta sorte, comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, até que esteja totalmente recuperada para o retorno ao seu labor habitual, ou até que seja reabilitado, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas, compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou, ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Cumpre asseverar, no entanto, que tal circunstância não impede a parte autora de, na eventualidade de agravamento de seu estado de saúde, devidamente comprovado, novamente solicitar o benefício de aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

O termo inicial do benefício deverá ser fixado a partir do dia posterior ao da cessação indevida do benefício de auxílio doença (NB: 548.919.341-3 - pesquisa CNIS), em 11.07.2012, considerando o relatório médico, com data de 03.08.2012, após a cessação administrativa, que indica a necessidade da continuidade do afastamento ao trabalho, inclusive, como já mencionado, informando a possibilidade de ser realizada cirurgia para melhora da patologia da parte autora. Ademais, a própria Autarquia ré, como já exposto acima, mediante o reconhecimento da incapacidade laborativa do autor, lhe concedeu o benefício de auxílio-doença (NB nº 609.198.993-0), de 22.01.2015 a 03.03.2015. Tal fato evidencia que a negativa do benefício, na esfera administrativa, foi indevida.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

Observo, contudo, que a parte autora, apesar de incapacitada, exerceu atividades laborativas, no período de 06.05.2013 a 12.06.2013 e de 10.06.2013 a 04.05.2015 (pesquisa CNIS).

Cabe ressaltar que tal situação fática não significa, necessariamente, que o autor recuperou sua capacidade laborativa; primeiro, porque desacompanhada de qualquer prova sobre a recuperação da capacidade da parte autora, muito pelo contrário; segundo, porque, em verdade, diante da cessação do auxílio-doença, em julho de 2012, e dos vários pedidos de prorrogação de auxílio doença negados administrativamente (fls. 54-55), o autor se viu sem condições de se manter e, a despeito de sua enfermidade degenerativa, foi obrigado a retornar ao seu labor, tentando exercer sua atividade laborativa, que lhe exige esforço físico. Entretanto, não se pode esperar que continue a se sacrificar em busca de seu sustento, não obstante suas dores e incapacidades, em razão de sua patologia.

Destaco, entretanto, que, diante da necessidade do autor retornar ao seu trabalho, a despeito de suas dores incapacitantes, o benefício não poderá ser concedido nos meses em que houve efetivo recebimento de remuneração, diante da incompatibilidade de percepção de benefício previdenciário com remuneração provinda de vínculo empregatício. E, em que pese o laudo pericial ter asseverado pela capacidade laborativa do autor, há que ser ponderado, nesse momento, pelo próprio autor, sua condição atual, uma vez que, o benefício de auxílio-doença, pode ser cessado a qualquer momento, diante da obrigatoriedade, sob pena de suspensão do benefício, da parte submeter-se a perícia médica a cargo da Previdência Social, para constatação da incapacidade laborativa, conforme prevê o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 (atual art. 85, § 2° do novo Diploma Processual) e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da L. 9.289/96, do art. 24-A da L. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos do segurado DIMAS ALVES BALBINO a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio doença, com data de início - DIB, em 11.07.2012, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 1973 (atual art. 497 do novo Diploma Processual).

Oficie-se ao INSS.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por REJEITAR a preliminar suscitada e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.