PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE URBANA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. NATUREZA ESPECIAL ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira) ajuizado por Juvenal Rodrigues Sobrinho em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Contestação do INSS às fls. 152/173, na qual sustenta o não enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como sendo de natureza especial, bem como a não comprovação do efetivo exercício do trabalho urbano, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido.

Audiência de instrução às fls. 294/264, com a oitiva das testemunhas do autor.

Sentença às fls. 286/289 e 299/300, pela extinção do processo sem resolução do mérito, fixando a sucumbência e a remessa necessária.

Apelação da parte autora às fls. 304/336, pelo acolhimento do pedido formulado na exordial e consequente inversão da sucumbência.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 04.11.1938, a averbação de atividade urbana sem registro em CPTS, no período de 02.01.1959 a 30.09.1964, bem como o reconhecimento do exercício de atividades especiais, nos períodos de 03.10.1964 a 14.02.1965, 13.02.1965 a 13.07.1965, 14.07.1965 a 31.08.1965, 03.01.1966 a 22.07.1967, 04.10.1967 a 04.04.1968, 01.04.1969 a 10.06.1971, 01.08.1971 a 27.11.1972, 08.01.1973 a 31.03.1974, 10.06.1974 a 25.10.1977, 01.09.1978 a 31.03.1979, 01.03.1980 a 02.02.1981, 02.05.1981 a 01.07.1981 e 01.07.1985 a 03.05.1988, com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira), a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 22.12.1995).

Da sentença citra petita.

O MM. Juízo a quo, ao proferir a sentença, deixou de apreciar os pleitos referentes ao reconhecimento da atividade urbana sem registro em CTPS, bem como das atividades exercidas sob condições especiais, expressamente formulado na inicial, proferindo, assim, sentença citra petita.

Com efeito, existindo pedidos cumulados, todos devem ser apreciados, consoante o disposto no art. 492 do novo Código de Processo Civil.

Desse modo, ante a omissão da sentença em relação aos pedidos em tela, de rigor sua anulação.

Todavia, tendo em vista os princípios da celeridade e da economia processual, estando a causa madura, o Tribunal pode apreciar diretamente o pedido, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 1.013, § 3º, I, do novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, registre-se o entendimento da 10ª Turma desta Corte:

Desse modo, tal pedido será analisado quando da apreciação do mérito.

Da atividade urbana.

Consoante vaticina o art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91, o reconhecimento do trabalho urbano demanda início de prova material, corroborada por testemunhal. Ademais, nos termos da referida norma, a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente à comprovação da atividade urbana, excepcionadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Nesse sentido:

Ressalte-se, no entanto, a possibilidade de aferição do labor exclusivamente pela prova material, conquanto esta indique, de forma cristalina, integralmente a prestação do serviço que se almeje atestar.

Feitas estas considerações, passo à análise da questão controvertida.

Compulsando os autos, denota-se que a parte autora anexou oportunamente certidão de nascimento de filha, constando como profissão "motorista" (25.10.1963 - fl. 65).

As testemunhas ouvidas em Juízo (fls. 294/264), por sua vez, corroboraram o alegado na exordial, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao exercício, pela parte autora, de atividade urbana em parte do ínterim pleiteado.

Ante o conjunto probatório, restou demonstrada a regular atividade urbana da parte autora, no período de 25.10.1963 a 30.09.1964, sem registro em CTPS, devendo ser procedida a contagem de tempo de serviço cumprido no citado interregno, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, cujo ônus incumbe ao empregador (Nesse sentido: TRF - 3ª Região, 2ª Turma, AC 2000.03.99.006110-1, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, j. 15.05.2001, RTRF-3ª Região 48/234).

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 25 (vinte e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias (fls. 223/224), tendo sido reconhecidos como de natureza especial os períodos de 03.10.1964 a 14.02.1965, 13.02.1965 a 13.07.1965, 03.01.1966 a 22.07.1967, 04.10.1967 a 04.04.1968, 08.01.1973 a 31.03.1974, 10.06.1974 a 25.10.1977 e 02.05.1981 a 01.07.1981. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba apenas o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 14.07.1965 a 31.08.1965, 01.04.1969 a 10.06.1971, 01.08.1971 a 27.11.1972, 01.09.1978 a 31.03.1979, 01.03.1980 a 02.02.1981 e 01.07.1985 a 03.05.1988.

Ocorre que, no interregno de 14.07.1965 a 31.08.1965, 01.04.1969 a 10.06.1971, 01.08.1971 a 27.11.1972, 01.09.1978 a 31.03.1979, 01.03.1980 a 02.02.1981 e 01.07.1985 a 03.05.1988 a parte autora exerceu a função de motorista (fls. 90, 55, 52, 54, 49, 60 e 50), devendo também ser reconhecida a natureza especial dessa atividade, pelo regular enquadramento no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64.

Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 29 (vinte e nove) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 22.12.1995), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão, tempo insuficiente para a concessão do benefício postulado.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), arcados por cada parte em prol do advogado da parte contrária, nos termos do Art. 85, § 14, do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), atendido o disposto no Art. 98, § 3º do mesmo diploma legal, no caso de parte beneficiária da gratuidade da justiça.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer a atividade urbana, sem registro em CTPS, no período de 25.10.1963 a 30.09.1964, bem como para declarar como especiais as atividades desenvolvidas nos períodos de 14.07.1965 a 31.08.1965, 01.04.1969 a 10.06.1971, 01.08.1971 a 27.11.1972, 01.09.1978 a 31.03.1979, 01.03.1980 a 02.02.1981 e 01.07.1985 a 03.05.1988.

É como voto.