PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXPOSIÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO EM PARTE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE. TRF3. 0004614-41.2014.4.03.6110

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, posteriormente ao reconhecimento do labor especial.

A Autarquia Federal foi citada em 31/12/2014.

A sentença julgou improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço. Entretanto, determinou ao INSS que reconheça como tempo especial sujeito à conversão em comum, o trabalho nos períodos de 06/10/1983 a 02/05/1992 e 02/05/1993 a 28/04/1995.

A parte autora apelou pelo reconhecimento da especialidade dos interregnos de 01/10/2001 a 28/12/2006, 01/11/2007 a 11/10/2011 e 01/04/2013 a 28/02/2014, sua conversão em tempo comum e a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor.

Recebidos e processados subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais e a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Os períodos de 06/10/1983 a 02/05/1992 e 02/05/1993 a 28/04/1995 foram reconhecidos como especiais na sentença, com possibilidade de conversão em tempo comum. Assim, na espécie, questionam-se os períodos de 01/10/2001 a 28/12/2006, 01/11/2007 a 11/10/2011 e 01/04/2013 a 28/02/2014, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 01/10/2001 a 28/12/2006 - conforme PPP de fls. 65/66, o demandante esteve exposto a óleos minerais e graxas, portanto, hidrocarbonetos, de modo habitual e permanente.

- 01/11/2007 a 11/10/2011 - conforme PPP de fls. 69/70, o demandante esteve exposto a hidrocarbonetos, de modo habitual e permanente.

- 27/07/2013 a 28/02/2014 - conforme PPP de fls. 73/74, o demandante esteve exposto a benzeno e seus compostos tóxicos, portanto, hidrocarbonetos, de modo habitual e permanente.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no lapso mencionado.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Ressalte-se que no interregno de 01/04/2013 a 26/07/2013 a especialidade não restou comprovada, eis que o PPP de fls. 73/74 apontou a exposição ao ruído de apenas 65,0 a 79,0 dB (A), portanto, abaixo do considerado nocivo à época - 85,0 dB (A).

Assentados esses aspectos, resta examinar se o autor havia preenchido as exigências à sua aposentadoria.

Após a conversão do labor especial em comum e somado aos demais períodos de labor incontroversos, até a data do requerimento administrativo, em 28/02/2014, o demandante não cumpriu mais de 35 anos de labor, portanto, tempo insuficiente para o deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade dos interregnos de 01/10/2001 a 28/12/2006, 01/11/2007 a 11/10/2011 e 27/07/2013 a 28/02/2014. Fixada a sucumbência recíproca.

É o voto.