PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. AUTONOMO. AVERBAÇÃO. TRF3. 0000215-55.2012.4.03.6104

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento objetivando o reconhecimento do trabalho em atividade especial de 01.04.81 a 25.08.11, para ser somado aos demais períodos já computados administrativamente, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde a DER em 25.08.11.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

O autor apela requerendo a anulação da r. sentença para a realização da perícia. No mérito, sustenta a possibilidade de concessão da aposentadoria especial ao contribuinte individual, bem como a exposição habitual e permanente a agentes nocivos.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, a alegação de cerceamento de defesa por ausência de prova pericial não merece prosperar, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários emitidos pelos empregadores descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional, como exemplifica o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERPOSTO COM FULCRO NO ART. 557 § 1º DO CPC. EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. DECISÃO FUNDAMENTADA.

I - A decisão recorrida negou seguimento ao agravo de instrumento, interposto pelo autor, mantendo a decisão de primeira instância, que, em ação previdenciária, objetivando a implantação de aposentadoria por tempo de contribuição, após o reconhecimento do exercício de atividade especial e a conversão do seu tempo em comum, indeferiu pedido de produção de prova pericial por similaridade das funções, formulado com intuito de demonstrar que as atividades laborativas realizadas pelo autor foram desenvolvidas sob condições especiais.

II - Cabe ao juiz, destinatário da prova, verificar a necessidade e a possibilidade de sua realização ou não, a fim de formar sua convicção a respeito da lide, nos termos do artigo 130, do CPC.

III - Deve ser mantida a decisão recorrida, que indeferiu o pedido de produção de prova pericial formulado pelo autor.

IV - Para a comprovação de exposição a agentes insalubres de período anterior a vigência da Lei n.º 9.032/95, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos n.º 53.831/64 ou 83.080/79, sendo desnecessária a elaboração de laudo pericial.

V - A necessidade de comprovação por laudo pericial do tempo de serviço em atividade especial só surgiu com o advento da Lei 9.528/97, que, convalidando a MP 1.523/96, alterou o art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.

VI - Cabe ao autor, com a exordial, trazer os documentos necessários para a comprovação dos fatos alegados, conforme estabelece a legislação previdenciária, a fim de demonstrar que o trabalho desenvolvido na empresa ETTI - Produtos Alimentícios Ltda., no período de 13/02/1997 a 02/02/1998 foi realizado sob condições especiais.

VII - A realização de perícia técnica em empresas paradigmas não retrata as condições do segurado em seu ambiente de trabalho, de modo que não é hábil para comprovar o desempenho de atividade sob condições especiais.

VIII - Concluindo o Juiz de Primeira Instância, em decisão fundamentada, pela desnecessidade da realização da perícia técnica requerida lhe é lícito indeferi-la, não caracterizando ilegalidade ou cerceamento de defesa, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

IX - É pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação.

X - Não merece reparos a decisão agravada, posto que calcada em precedentes desta E. Corte.

XI - Agravo improvido." - g.n. -

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 485896 - Proc. 0026655-67.2012.4.03.0000/SP, 8ª Turma, j. 26/11/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2012).

Ademais, não há que se falar em cerceamento de defesa se o próprio autor dispensou a produção de outras provas (fls. 159).

Passo ao exame da matéria de fundo.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/157.838.608-7, com a DER em 25/08/2011 (fls. 15), indeferido conforme comunicação datada de 28/10/2011 (fls.56) e cópia do procedimento reproduzido às fls. 15/56, e a petição inicial protocolada aos 12/01/2012 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim, verifico que o autor comprovou que exerceu a atividade especial no período de 01.04.81 a 14.05.91 (data final da inscrição municipal), em que exerceu as funções de dentista, conforme comprovam os documentos de fls. 26 - Certidão do Conselho Regional de Odontologia; fls. 27 - Certidão do Departamento de Administração Tributária da Prefeitura Municipal de Santos; fls. 28 - cópia de taxa de licença; fls. 29 - Alvará de profissionais liberais, atividade enquadrada no item 2.1.3 do Decreto 83.080/79.

Salienta-se que a certidão de fls. 28 comprova a inscrição do autor junto à Prefeitura até 14.05.1991, não havendo comprovação do efetivo exercício da atividade profissional depois desta data. Cabendo ressaltar que o PPP de fls. 32/33, elaborado por profissional contratado pelo próprio autor, foi baseado em laudo genérico, sobre a profissão de forma geral, sem qualquer menção a verificação in loco.

A respeito da possibilidade de se reconhecer a atividade de profissional "autônomo" (contribuinte individual) como especial, veja-se o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. APELAÇÃO. EFEITOS. INTERESSE EM RECORRER. ATIVIDADE ESPECIAL . DENTISTA . CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FATOR DE CONVERSÃO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INCIAL DO BENEFÍCIO E DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.

I- Não obstante a autarquia tenha concedido administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 142.270.913-0) em 4/12/07, permanece o interesse do autor com relação ao pedido administrativo formulado em 11/2/03 (NB 136.749.991-4), o qual foi indeferido em 14/10/04 (fls. 62/63).

(...)

VI- Os documentos acostados aos autos somados aos depoimentos testemunhais revelam que o autor laborou como cirurgião- dentista , na qualidade de contribuinte individual, fazendo jus ao reconhecimento como especial dos períodos de 1º/1/76 a 30/8/81 e 1º/4/82 a 28/4/95, nos termos do código 2.1.3 dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

III- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal.

IV- No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum.

(...)

VIII- Perfaz o autor o total de 33 anos, 10 meses e 23 dias de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo (11/2/03). Dessa forma, o demandante faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos do art. 9º, §1º, inc. I, da EC nº 20/98.

IX- O termo inicial da concessão do benefício deve ser mantido na data do pedido na esfera administrativa (11/2/03- fls. 53 e 62/63), nos termos do art. 54 c/c art. 49, inc. II, da Lei nº 8.213/91.

(...)

XVI- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação do INSS parcialmente provida. Apelação do autor parcialmente conhecida e parcialmente provida. Remessa Oficial parcialmente provida."

(AC 2005.61.83.002072-9, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, 8ª Turma, v.u., DJUe 09.01.2015).

Desta forma, deve ser considerado especial o período de 01.04.1981 a 14.05.1991.

Destarte, o tempo total de trabalho em atividade especial, comprovado nos autos, perfaz 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias, sendo insuficiente para o benefício de aposentadoria especial (46), postulado na inicial.

Resta, portanto, apenas o direito a averbação dos períodos de trabalhos em atividade especial reconhecidos nos autos, a ser feito nos cadastros em nome do autor, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Por tudo, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo réu averbar como especial o período de 01.04.1981 a 14.05.1991.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que julgado improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Posto isto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.