PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. SENTENÇA SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475, § 2º, DO CPC/1973. RECURSO VOLUNTÁRIO DO INSS. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO RESTABELECIDO E CONCEDIDO ATÉ O ÓBITO DA PARTE AUTORA. TRF3. 0014051-11.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença ao espólio da parte autora, desde a data da cessação do benefício (10/09/2010 - NB 540.494.198-3) até a data do óbito do demandante (09/04/2013 - fl. 231), discriminando os consectários.

Pretende o INSS a reforma da sentença quanto aos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora (fls. 279/281).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 286/290).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (11/09/2010) e do óbito do demandante (09/04/2013), bem como o valor do benefício cessado (NB 540.494.198-3 - RMI: R$ 1.960,08), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de Primeiro Grau à remessa oficial, passo à análise da matéria.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 10/09/2010 (fl. 02) visando ao restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 18/10/2010 (fl. 59v.).

Realizada a perícia médica em 21/06/2012, o laudo apresentado considerou a parte autora, garçon/balconista/auxiliar administrativo/encarregado de limpeza (CTPS - fls. 18/21), de 53 anos (nascida em 11/12/1958), total e temporariamente incapaz para o trabalho, por ser portadora de "ICC (insuficiência cardíaca congestiva), DPOC (doença pulmonar obstrutiva crônica), miocardiopatia dilatada e anasarca" (fls. 198/206).

À época do laudo pericial o perito afirmou que poderia haver melhora clínica e consequente readaptação ou reabilitação (fl. 202), fixando a DID em 01/2009 e a DII em 03/2010 (fl. 204).

Não obstante, a parte autora veio a falecer em 09/04/2013 (fl. 231). A habilitação dos herdeiros foi deferida em 12/05/2014 (fls. 244).

O laudo foi complementado em 06/03/2015, ocasião em que o perito judicial emitiu parecer no sentido de que o óbito decorreu do agravamento das moléstias (fls. 256/262).

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

De fato, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos trabalhistas nos períodos de 23/07/1973 a 21/01/1974, 01/03/1976 a 17/10/1977, 01/12/1977 a 31/10/1978, 01/11/1978 a 01/02/1979, 08/06/1979 a 30/09/1980, 01/09/1980 a 12/07/1982, 13/07/1982 a 05/1999, 13/07/1982 a 30/06/1999, 27/12/1999 a 12/07/2001, 01/12/2001 a 26/04/2002, 29/04/2002 a 29/05/2002, 03/06/2002 a 05/07/2002; (b) contribuições individuais nos períodos de 01/05/2004 a 30/09/2004, 01/11/2004 a 31/10/2005; (c) vínculo empregatício entre 01/10/2005 e 11/11/2010; (d) recebimento de auxílio-doença entre 16/04/2010 e 10/09/2010; (e) recebimento de pensão por morte a partir de 09/04/2013 [favorecidos: Edna Aparecida Sanacato de Oliveira (esposa) e Luiz Guilherme de Oliveira (filho)].

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, ausente constatação de incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, não se cogita de aposentadoria. De outro lado, restava devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser mantido tal como fixado na sentença, ou seja, desde a data seguinte à cessação indevida do auxílio-doença, uma vez que os males dos quais padecia a parte autora advinham desde então (segundo a perícia, desde 03/2010 - fl. 204), devendo perdurar até a data do óbito do demandante (09/04/2013 - fl. 231). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Ressalte-se que a fixação do termo inicial como explicitado não contraria o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 06/03/2014), posto que tal julgado impõe o estabelecimento do marco inicial na citação, quando ausente o requerimento administrativo.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.