PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AUXÍLIO-DOENÇA. ENQUADRAMENTO AFASTADO. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TRF3. 0015013-34.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento do período de 1/5/1988 a 25/11/1999, de 15/2/2000 a 31/12/2007, de 2/7/2009 a 1/7/2010, de 2/7/2010 a 1/7/2011, de 2/7/2011 a 1/7/2012, de 2/7/2012 a 1/9/2013 como atividade especial para conversão da sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/159.139.860-3 - DIB 1/9/2013 - fls. 154) em aposentadoria especial.

Documentos (fls. 18/126) e concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 127).

Contestação (fls. 130/147).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especial o período de 2/7/2009 a 1/7/2010, de 2/7/2010 a 1/7/2011, de 2/7/2011 a 1/7/2012 e de 2/7/2012 a 1/9/2013 trabalhado na empresa Cooperativa de Produtos Metalúrgicos de Mococa - COPROMEM, ante a submissão do autor a condições insalubres de trabalho, por exposição a agentes agressivos (ruído), excluídos os períodos em que permaneceu afastado do serviço, em gozo de auxílio-doença, respeitantes aos períodos de 31/5/1991 a 8/7/1991, de 11/11/2003 a 31/12/2005, de 12/7/2012 a 30/9/2012 e de 2/3/2013 a 5/8/2013. Fixou os consectários legais e em decorrência da parcial sucumbência não arbitrou os honorários advocatícios. Sem custas de reembolso parcial em virtude da concessão do benefício da gratuidade da justiça (fls. 232/236).

Recorreu o autor. Preliminarmente, alega a nulidade da sentença devido ao cerceamento de defesa haja vista a necessidade de produção de prova pugnadas. No mérito, sustenta que os intervalos em que esteve em gozo dos auxílios-doença devem ser computados como atividade especial. Invoca o artigo 71 do Decreto n. 72.771 e o artigo 60 do Decreto n. 83.080/79 que permitem o enquadramento desde que, no período imediatamente anterior a concessão do benefício de auxílio-doença, o segurado esteja no exercício de atividade enquadrada como especial. Por outro lado, também pugna pelo reconhecimento da atividade especial entre 1/5/1988 a 25/11/1999 por ser necessária a dilação probatória e entre 15/2/2000 a 31/12/2007 diante da exposição ao agente agressivo ruído (fls. 244/259).

Apelou a autarquia. Em suas razões recursais, no que pertine aos intervalos especiais enquadrados alega que houve a atenuação da exposição ao agente agressivo diante da utilização do EPI e que para o reconhecido é necessário a fonte de custeio. Para a comprovação da agressividade pelo agente físico ruído é necessária a apresentação do laudo pericial e que não houve a exposição de forma habitual e permanente. Requer, ainda, a observância do disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária e que ao caso incide a prescrição quinquenal (fls. 262/270).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início assinalo que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir a produção daquelas inúteis em face da existência de dados suficientes para o julgamento da causa, ou determinar, de ofício, a produção de outras que se façam necessárias à formação do seu convencimento. Assim, se o magistrado entende desnecessária a realização de perícia ou oitiva de testemunhas por entender que a constatação da especialidade do labor exercido se faz por meio dos formulários e laudos fornecidos pela empresa, pode indeferi-la, nos termos dos arts. 130 e art. 420, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, sem que isso implique cerceamento de defesa.

No mais, ressalto que tange à comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, tido como documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Assinalo que, no caso, houve a apresentação do PPP. Rejeito, assim, qualquer alegação de cerceamento de defesa.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

"É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período".

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

DOCUMENTO EXTEMPORÂNEO

No que concerne à alegação da extemporaneidade do laudo técnico pericial/PPP, não subsiste razão. Isso porque, a perícia indireta em condição semelhante se mostra idônea a atestar a especialidade aventada. Note-se que quando a perícia é realizada em um mesmo ambiente que já sofreu inovações tecnológicas, inclusive proporcionando melhoras no meio ambiente do trabalho, é possível afirmar que, antes de infirmar a informação do perito, o laudo extemporâneo a fortalece. Nesse sentido: Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2002.03.99.002802-7, 8ª Turma, Relatora Des Fed Marianina Galante e Apelação Cível n. 2005.03.99.016909-8, 10ª Turma, Relator Des Fed Sergio Nascimento.

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO

Em análise o período de 1/5/1988 a 25/11/1999, de 15/2/2000 a 31/12/2007, de 2/7/2009 a 1/7/2010, de 2/7/2010 a 1/7/2011, de 2/7/2011 a 1/7/2012, de 2/7/2012 a 1/9/2013.

- de 1/5/1988 a 25/11/1999 não é possível reconhecer a especialidade alegada. O registro na CTPS do autor às fls. 35 indica a sua atividade como montador durante o período, não há outros documentos nos autos a embasar as afirmativas no sentido de que teria laborado em condições insalubres, embora tenha colacionado documentos pertinentes a períodos imediatamente anteriores (fls. 41/44).

- de 15/2/2000 a 31/12/2007, apresentou o PPP de fls. 47/49, regularmente preenchido, indicando o desempenho de suas atividades como soldador para a Cooperativa de Produtos Metalúrgicos de Mococa - COPROMEM. Durante o período esteve submetido a pressão sonora de 98 dB.

O mesmo documento também indica a exposição ao agente agressivo ruído durante os períodos subsequentes, a saber:

- de 2/7/2009 a 1/7/2010 a pressão sonora era de 91,2 dB;

- de 2/7/2010 a 1/7/2011 a pressão sonora consistia em 90 dB,

- de 2/7/2011 a 1/7/2012 a pressão sonora consistia em 90,1 dB;

- de 2/7/2012 a 1/9/2013 a pressão sonora era de 93,6 dB.

Todos os índices estavam acima dos limites de tolerância, possibilitando o enquadramento nos termos do Decreto nº 53.831/64 (código 1.1.6 - ruído).

Em julgado recentemente proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ARE nº 664335 da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, em sede de repercussão geral, na data de 04.12.2014, restou decidido, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, que a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Por fim, para finalizar o raciocínio transcrevo abaixo trecho da decisão lavrada pelo Exmo. Desembargador Paulo Domingues nos autos da Apelação Cível n. 2009.61.04.011880-4 que coloca uma pá de cal sobre o tema. Confira-se:

Conclui-se que, em se tratando de ruído como agente agressor, a insalubridade é patente, cuja eficácia dos EPIs é presumidamente afastada.

Por outro lado, correta a r. sentença ao afastar a insalubridade durante o gozo do auxílio-doença entre 31/5/1991 a 8/7/1991, de 11/11/2003 a 31/12/2005, de 12/7/2012 a 30/9/2012 e de 2/3/2013 a 5/8/2013.

In casu, tem-se que o requerente recebeu benefício que encontra previsão no artigo 59 da Lei n. 8.213/91, distinto do auxílio-doença acidentário, este disciplinado pelo artigo 61 da Lei n. 8.213/91.

Saliente-se que apenas o auxílio-doença acidentário possibilita o cômputo para fins de aposentadoria especial. Assim, o período em que o demandante esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário deverá ser computado como tempo de serviço comum, uma vez que intercalado com períodos de atividade laborativa, tal como se depreende do inciso II, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91 e do inciso III, artigo 60, do Decreto nº 3.048/99, verbis:

Ao caso não incide a prescrição quinquenal tendo em vista a concessão do benefício em 1/9/2013 e a propositura da ação em 26/8/2014.

Os critérios da correção monetária e dos juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Custas ex lege.

Eventuais benefícios concedidos administrativamente deverão ser compensados administrativamente.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para reconhecer a especialidade do intervalo entre 15/2/2000 a 31/12/2007 e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.

É o voto.