PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO CARACTERIZADA. SUJEIÇÃO DO SEGURADO A NÍVEIS DE RUÍDO INFERIORES AOS PARÂMETROS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE LABOR COMUM EM ATIVIDADE ESPECIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TRF3. 0000215-18.2013.4.03.6105

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao apelo da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor em condições especiais, bem como a conversão de tempo de serviço comum em especial, com fins de viabilizar a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (NB 42/150.928.591-9) em aposentadoria especial, mais vantajosa.

Concedidos os benefícios da Justiça Gratuita (fl. 204).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para converter o tempo de serviço comum desenvolvido nos períodos de 01.10.1984 a 05.09.1989, 06.09.1989 a 30.10.1989 e de 09.06.1993 a 27.06.1993, em atividade especial, a ser averbada perante o INSS, para fins previdenciários. Sucumbência recíproca. Custas na forma da lei (fls. 248/258).

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela a parte autora (fls. 262/280), postulando o reconhecimento da integralidade dos interstícios de atividade especial descritos na exordial, inclusive aquele em que auferiu renda proveniente do benefício de auxílio-doença previdenciário, a fim de viabilizar a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em aposentadoria especial.

Inconformado, recorre o INSS (fls. 287/288), sustentando o desacerto da r. sentença quanto a conversão de tempo de serviço comum em labor especial, haja vista a ausência de previsão legal nesse sentido.

Com contrarrazões (fls. 282/286 e fls. 292/303), subiram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.

Ab initio, insta salientar que em face da alteração legislativa decorrente da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/15), a remessa oficial não há de ser conhecida.

DA REMESSA OFICIAL

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo trânsito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu trânsito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

NATUREZA JURÍDICA DA REMESSA OFICIAL

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

DIREITO INTERTEMPORAL

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

Diante disso, não conheço da remessa oficial.

Realizadas tais considerações, passo à análise de mérito.

Assim, compulsando os autos, verifico que a controvérsia havida no presente feito cinge-se a possibilidade de reconhecimento de atividade especial, bem como de conversão de interstício de labor comum em atividade especial, tudo com o intuito de viabilizar a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma proporcional, concedido em sede administrativa, em aposentadoria especial, mais vantajosa ao segurado.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei n.º 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto n.º 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto n.º 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto n.º 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

O autor é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma proporcional (NB 42/150.928.591-9), desde 14.07.2010, conforme se depreende da carta de concessão encartada às fls. 33/37.

Todavia, o requerente alega que, com o reconhecimento dos períodos de 07.01.1981 a 30.01.1984 e de 01.11.1989 a 25.09.2009, como atividade especial, bem como a conversão do tempo de serviço comum desenvolvido nos períodos de 01.10.1984 a 05.09.1989 e de 06.09.1989 a 30.10.1989, em atividade especial, faria jus à conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a qual lhe seria mais vantajosa.

Insta salientar que os períodos de 07.01.1981 a 30.01.1984, 01.11.1989 a 05.03.1997, 18.11.2003 a 25.07.2007 e de 12.09.2007 a 19.11.2009, já haviam sido administrativamente reconhecidos pelo INSS, como atividade especial exercida pelo autor (fls. 40/41), com o que reputo-os incontroversos.

Nesse sentido, resta controvertida tão somente a especialidade do labor desenvolvido nos interregnos de 06.03.1997 a 17.11.2003 e de 26.07.2007 a 11.09.2007, bem como a possibilidade de conversão inversa, ou seja, a conversão de lapsos de labor comum em atividade especial.

Outrossim, com fins de comprovar o exercício de atividade profissional em condições insalubres, a parte autora colacionou aos autos, cópia da CTPS (fls. 42/58), Formulário (fl. 59), Laudo Técnico Pericial (fls. 60/62) e PPP (fls. 63/67), demonstrando que o demandante exerceu suas funções de:

- 06.03.1997 a 17.11.2003, junto à empresa Cord Brasil Ind. e Com. de Cordas para Pneumáticos Ltda., exposto ao agente agressivo ruído, de modo habitual e permanente, sob o nível de 88,9 dB(A), considerado inferior para caracterização de labor especial, eis que a legislação vigente à época da execução do serviço exigia, para tal finalidade, a sujeição contínua do segurado a níveis sonoros superiores a 90 dB(A), o que não restou inequivocamente comprovado nos autos.

Tampouco há de se falar na caracterização de atividade especial no interstício de 26.07.2007 a 11.09.2007, em que o demandante auferiu renda proveniente do benefício de auxílio-doença previdenciário (NB 31/560.725.541-3 - fl. 112), eis que nesse interstício não houve sujeição do segurado a condições laborais insalubres.

In casu, tem-se que o requerente recebeu benefício que encontra previsão no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, distinto do auxílio-doença acidentário, este disciplinado pelo artigo 61 da Lei nº 8.213/91.

Saliente-se que apenas o auxílio-doença acidentário possibilita o cômputo para fins de aposentadoria especial. Assim, o período em que o demandante esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário deverá ser computado como tempo de serviço comum, uma vez que intercalado com períodos de atividade laborativa, tal como se depreende do inciso II, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91 e do inciso III, artigo 60, do Decreto nº 3.048/99, verbis:

Destarte, não procede a argumentação recursal expendida pela parte autora quanto à especialidade do labor exercido nos interstícios acima explicitados, os quais deverão ser computados tão-somente como tempo de serviço comum, nos exatos termos veiculados na r. sentença recorrida.

Em contrapartida, forçoso ressaltar que mostrou-se absolutamente equivocado o posicionamento adotado pelo Juízo a quo no tocante a conversão de períodos de tempo de serviço comum em atividade especial, senão vejamos:

DA CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL

No que tange à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial, tratava-se de ficção jurídica criada pelo legislador para aquele trabalhador que, embora não estivesse submetido a condições prejudiciais de trabalho durante todo o período de atividade remunerada, pudesse utilizar tais períodos de atividade comum para compor a base de cálculo dos 25 anos para fins de concessão da aposentadoria especial.

Contudo, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido ao art. 57 da Lei nº 8.213/91 o § 5º, que menciona apenas a conversão do tempo especial para comum, inviabilizando, a partir de então, a conversão inversa.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a mencionada conversão deixou de ser admitida com o advento da Lei nº 9.032, de 28.04.1995.

Nesse sentido, destaco:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

I - (...)

III - Destarte, conclui-se que somente deve ser apreciada a pretensão ora formulada em face do INSS, a saber, o pedido de conversão de atividade comum em especial, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial.

IV - No presente caso, a parte autora pretende a conversão de atividade comum em especial, o que encontra fundamento em previsão legal vigente até 28-04-1995. Note-se, porém, que o segurado somente faz jus a esta conversão caso implemente todos os requisitos para concessão da aposentadoria especial até a referida data. Se pretender o cômputo de período de trabalho posterior a 28-04-1995, deverá sujeitar-se às regras vigentes a partir da Lei nº 9.032/95, que não autoriza a conversão de atividade comum em especial.

V - Não cabe a alegação de que o segurado teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação aos períodos anteriores a 28-04-1995, posto que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

VI - Sendo assim, a parte autora possuía, até 28-04-1995, tempo de serviço inferior ao mínimo exigido para concessão de aposentadoria especial (25 anos), uma vez que a somatória dos interregnos trabalhados, até mesmo antes da incidência do fator de redução aplicável à conversão de tempo comum em especial (0.71), alcança somente 22 (vinte e dois) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias.

VII - Por outro lado, o autor não faz jus à concessão de aposentadoria especial com o cômputo do período posterior a 28-04-1995, posto que não demonstrou o implemento do tempo mínimo necessário (25 anos) sob condições especiais, e não é possível a conversão do período comum em especial nesta última circunstância. VIII - Contendo vício o v. acórdão, no tocante à matéria devolvida ao conhecimento do Tribunal, cumpre saná-lo por meio dos embargos de declaração.

IX - Embargos de declaração parcialmente providos.

(TRF3a Região - Tribunal Regional Federal da 3ª. Região - AC 00060794920004039999AC - APELAÇÃO CÍVEL - 567782 - Décima Turma - Data da decisão: 20/03/2012 - Data da publicação: - 28/03/2012 - Relator Desembargador Federal Walter do Amaral).

Ainda, não cabe a alegação de que a parte demandante teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação aos períodos anteriores a 28.04.1995, uma vez que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

Diante disso, a r. sentença merece parcial reforma para excluir a conversão do labor comum exercido nos períodos de 01.10.1984 a 05.09.1989, 06.09.1989 a 30.10.1989 e de 09.06.1993 a 27.06.1993, em atividade especial, dada a ausência de previsão legal nesse sentido.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Sendo assim, computando-se tão-somente os períodos de atividade especial reconhecidos administrativamente pelo INSS (07.01.1981 a 30.01.1984, 01.11.1989 a 05.03.1997, 18.11.2003 a 25.07.2007 e de 12.09.2007 a 19.11.2009 - fls. 40/41, 149/152 e 161/162), verifico que a parte autora não implementou tempo suficiente de labor em condições especiais para viabilizar a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, o que enseja o indeferimento do pedido veiculado na exordial.

Sem condenação da parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios em face da prévia concessão da gratuidade processual.

Isto posto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL, NEGO PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, para afastar a conversão do labor comum exercido nos períodos de 01.10.1984 a 05.09.1989, 06.09.1989 a 30.10.1989 e de 09.06.1993 a 27.06.1993, em atividade especial e, por consequência, julgo improcedente o pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (NB 42/150.928.591-9), em aposentadoria especial.

É o voto.