PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LABOR ESPECIAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DO C. STJ. REVISÃO. ATIVIDADE DE JORNALISTA. ATIVIDADE ESPECIAL/CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. IMPOSSIBILIDADE. TRF3. 0009750-28.2013.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para afastar a decadência da revisão de seu benefício e decretar a nulidade da r. sentença e analisando o mérito, nos termos do § 3º do art. 515 do CPC de 1973, julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Everaldino Oliveira Souza (fls. 150/166) em face da r. sentença, prolatada em 17.08.2015 (fls. 147/148vº) que extinguiu o feito com resolução de mérito, em razão da ocorrência da decadência do direito do autor de revisar a renda mensal inicial do benefício previdenciário NB 43/109.145.379-6, deixando de condená-lo ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Pugna o autor a procedência do pedido revisional de seu benefício, arguindo, em suma, a inexistência do prazo decadencial para averbação de períodos laborais especiais não requeridos em sede administrativa, o que afasta a reflexão ao ato da concessão. No mérito, aduz que faz jus ao reconhecimento da atividade especial de jornalista.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, oportuno consignar que o benefício do autor, aposentadoria por tempo de serviço NB nº 42/109.145.379-6, foi requerido em 14.09.1998 e concedido em 08.07.1999, conforme carta de concessão (fl. 20). O MM. Juiz a quo julgou o feito extinto, com apreciação do mérito, diante da ocorrência da decadência do pedido de revisão do benefício, vez que a ação foi ajuizada em 04.10.2013, ou seja, quase cinco anos após o termo para pleiteá-la administrativa e judicialmente (01.08.2009), nos termos da Medida Provisória nº 1.523/97.

A instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Anote-se que havia o entendimento no sentido de que o prazo de decadência para a revisão da renda mensal inicial somente poderia compreender as relações constituídas a partir de sua regência, tendo em vista que a lei não é expressamente retroativa, além de cuidar de instituto de direito material.

Entretanto, a determinação de que o prazo seja contado a partir do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória, definitiva no âmbito administrativo ", não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa. Sendo assim, restaria que o prazo de decadência fosse contado a partir da publicação da Lei 9.528/1997.

A matéria em questão, decadência do direito de revisão aos benefícios concedidos antes da MP nº 1523/97, restou pacificada, porquanto sujeita à repercussão geral e com mérito julgado no RE 626.489/SE pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, assentando inexistir regime jurídico não sujeito à decadência e que o prazo inicial decadencial para os benefícios concedidos antes da vigência da aludida MP se inicia na data de 01.08.1997 (primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação após a vigência da MP nº. 1523/97), cuja ementa transcrevo abaixo:

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões: a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados de 01.08.1997 (primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação após a vigência da MP nº. 1523/97), de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 01.08.2007; b) os benefícios deferidos a partir de 28/06/1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso dos autos, deferido o benefício em 08.07.1999 (fl. 20), posterior à vigência da MP nº 1523/97, é forçoso decretar o transcurso decadencial do direito da revisão do ato de concessão do benefício em 01.08.2009, porquanto a ação foi ajuizada somente em 04.10.2013 (fl. 02).

Contudo, reporta o autor que a decadência atinge atos revisionais da concessão e, conquanto requeira a averbação de labor especial não postulado em sede administrativa, este reconhecimento de tempo de serviço estaria afeto apenas ao prazo prescricional que alude à Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Em vistas ao requerimento administrativo, observo que os períodos ora requeridos como especiais, na qualidade de jornalista, foram postulados e computados como 'comuns' quando da concessão do benefício (fls. 63/107).

Assim, é o caso de se afastar a incidência da decadência do ato de revisão, para adoção do entendimento consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça de que se não houve discussão da matéria no âmbito administrativo, não há que se falar em decadência do ato de concessão, consoante precedentes in verbis:

Afastada a decadência, seria o caso de decretar a nulidade da sentença proferida e determinar a remessa dos autos à Vara de origem, para a prolação de nova decisão, em conformidade com o pedido inicial.

Contudo, o § 3º, do artigo 515, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, vigente à época da r. sentença e sua publicação, possibilitou a esta Corte, nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, dirimir de pronto a lide, desde que a mesma verse sobre questão exclusivamente de direito ou esteja em condições de imediato julgamento, aplicando os princípios da celeridade e economia processual. À semelhança do que ocorre nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, também no caso de julgamento extra ou citra petita o magistrado profere sentença divorciada da pretensão deduzida em Juízo ou aquém do pedido, razão pela qual entendo possível, por analogia, a aplicação do parágrafo supracitado no caso em comento. Nesse sentido:

Presentes as condições de imediato julgamento, passo à análise da matéria de fundo.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA ATIVIDADE ESPECIAL DE JORNALISTA

A aposentadoria especial de jornalista, disciplinada pela Lei 3.529/59, era assegurada aos profissionais que trabalhavam em empresas jornalísticas após completarem 30 (trinta) anos de serviço.

Enquadrava-se como jornalista profissional aquele cuja função, remunerada e habitual, compreendesse a busca ou documentação de informações, inclusive fotograficamente, a redação de matéria a ser publicada, a revisão de matérias quando já composta tipograficamente, a ilustração por desenho ou por qualquer outro meio a ser publicado, a recepção radiotelegráfica e telefônica de noticiário nas redações de empresas jornalísticas, a organização e a conservação cultural e técnica do arquivo redatorial, bem como a orientação, a direção de todos esses trabalhos e serviços, redatores, redatores-auxiliares da Agência Nacional, de jornais e revistas para estatais, de autarquias e de fundações oficiosas, desde que registrados no mesmo serviço de identificação profissional, nos termos das disposições do art. 2º e parágrafo único da Lei 3.529/59.

Outro requisito exigido ao profissional para a concessão da benesse era o registro da certificação profissional no Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.

Ademais, ressalte-se que o registro no Ministério do Trabalho não se faz exigível desde o primeiro dia do cômputo para os 30 anos de serviço da atividade especial, porquanto não consignar a lei expressamente o aludido prazo. Nesse sentido:

Quando a Lei nº 8.213/91 entrou em vigor, restou por mantida a aplicabilidade da aposentadoria especial em questão, consoante disposto em seu art. 148, em sua redação original, in verbis:

Ocorre que a Medida Provisória nº 1.523/97, convertida em na Lei 9.528/97 em 10 de dezembro de 1997, revogou a aposentadoria do sistema jurídico, respeitados os direitos adquiridos até a sua edição.

Assim, no caso dos autos, cumpre observar se os períodos de labor postulados pelo autor realmente foram exercidos na condição de jornalista e se possuía o competente registro da atividade profissional no Ministério do Trabalho.

DO CASO CONCRETO

Pugna o autor pela averbação especial do labor exercido na qualidade de jornalista nos interregnos de 09.01.1978 a 25.10.1978, 01.12.1978 a 05.09.1979, 01.09.1979 a 20.02.1980, 13.06.1980 a 14.05.1991, 21.10.1991 a 09.06.1992, 18.03.1993 a 20.04.1993, 03.05.1993 a 31.12.1996 e 11.12.1994 a 11.07.1997.

Dessume-se dos vínculos empregatícios constantes da CTPS do autor (fls. 28/61) que exerceu a atividade de jornalista nos intervalos postulados, excluído o período de 01.09.1979 a 20.02.1980 (revisor de editora), porquanto exerceu as atividades de estagiário revisor, revisor, repórter, Copy Desk (copidesque - passagem de texto, trabalho editorial de redator) e coordenador editorial dos jornais O Estado de São Paulo, Empresa Jornalística Comércio e Indústria, Diário Popular, Empresa Jornalística Folha Metropolitana e Diário do Grande ABC.

O certificado profissional de jornalista diplomado foi devidamente registrado no Ministério do Trabalho em 10.04.1980, sob o nº 11.855, conforme processo DRT 11.320/80 (fl. 42).

Somados os períodos de labor de jornalista, perfaz o autor apenas 15 anos, 9 meses e 12 dias de tempo de serviço, conforme planilha em anexo, não fazendo jus à conversão de seu benefício em aposentadoria especial de jornalista.

Aduz o autor ser possível a conversão dos períodos especiais laborados na condição de jornalista para tempo comum, mediante aplicação do fator 1,17, pleito este que não se mostra possível de ser acolhido. Em outras palavras, não é porque a ordem jurídica então vigente permitia uma aposentadoria diferenciada aos profissionais jornalistas que, revogada tal benesse, tem o segurado direito à conversão do tempo em que exerceu o jornalismo. Este E. Tribunal, inclusive, possui precedente afastando o reconhecimento de tempo de serviço na condição de jornalista como especial para fins de conversão: AC nº 0002960-81.2007.4.03.6104/SP, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, DE de 18.06.2013.

Desta forma, não tem direito o autor ao reconhecimento da especialidade pretendida nos interregnos em análise, sendo importante destacar, por oportuno, que não há nos autos formulário, laudo ou qualquer documento que comprove a efetiva exposição a agentes agressivos em tais períodos (ônus que competia ao autor exercer, nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), sendo certo que a atividade desempenhada não autoriza o enquadramento pela categoria profissional, ante a ausência de previsão nos Decretos que regem a matéria.

Sucumbente, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 12 da Lei n.º 1.060/1950.

Nesse sentido, é o julgado da Suprema Corte abaixo transcrito:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para afastar a decadência da revisão de seu benefício e decretar a nulidade da r. sentença e analisando o mérito, nos termos do § 3º do art. 515 do CPC de 1973, julgar improcedente o pedido, nos termos anteriormente expendidos.