PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE. TRANSFORMAÇÃO DE BENEFÍCIO ESPECIAL. CONSECTÁRIOS. TRF3. 0004255-74.2012.4.03.6106

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada por Rubens Aparecido Santana em face do INSS objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 141.446.731-9/42, concedido na via administrativa em 01/08/2006, em aposentadoria especial, para que seja incluído o período especial de 12/06/1985 a 09/09/2011, com alteração da forma de cálculo e pagamento das diferenças retroativas.

A r. sentença julgou procedente o pedido declaratório, para reconhecer a especialidade do período 12/06/1985 09/09/2011, e improcedente o pedido de conversão do benefício de aposentadoria comum em especial. Condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observando-se, contudo, a concessão de justiça gratuita.

Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação alegando, em síntese, que ajuizou a presente ação pleiteando o reconhecimento de atividade especial, revisão da atual aposentadoria e a sua conversão em aposentadoria especial, uma vez que trabalhou no período de 12/06/1985 a 09/09/2011, como eletricista de rede da Companhia Piratininga de Força de Luz, somando mais de 26 anos de atividade especial.

Por sua vez, o INSS também apresentou recurso de apelação, alegando que o autor não faz jus ao reconhecimento da atividade especial ao argumento de que a prova dos autos demonstra a não exposição a agente nocivo à saúde, bem como diante da ausência de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Observo que o autor objetiva com a presente ação não a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 141.446.731-9, concedido em 01/08/2006, mas a desaposentação, pois o reconhecimento da atividade especial no período de 12/06/1985 a 09/09/2011 implica necessariamente na inclusão de período contributivo após a data do beneficio originário, com implantação de nova aposentadoria especial, alteração da forma de cálculo e pagamento das diferenças retroativas.

Passo a análise e julgamento do pedido de reconhecimento de atividade especial de 12/06/1985 a 09/09/2011.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário concluiu que o autor trabalhou como empregado da Companhia Piratininga de Força e Luz, na função de "eletricista" e ficou exposto durante o desempenho de sua atividade laborativa ao fator de risco "eletricidade" acima de 250 volts (fls. 33/34).

Observo que além das informações contidas no Perfil Profissiográfico Previdenciário os documentos de fls. 36/58 demonstram que o segurado recebia o adicional de periculosidade previsto no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, regulamentado pelo § 1º, do art. 194 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto TFR e na Lei 7.369/85, regulamentada pelo Decreto 93.412/96.

Anoto que embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86 que a regulamentou. Tal interpretação foi consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1306113- SC, assim ementado:

Some-se, ainda, que a Lei 12.740/2012 alterou a redação do art. 193 da CLT para incluir a eletricidade como atividade perigosa, e o Ministério do Estado do Trabalho e Emprego (MTE), no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho editou a Portaria do nº 1.078 de 16/07/2014 e aprovou o Anexo 4, regulamentando as "atividades e operações perigosas com energia elétrica", da Norma Regulamentadora nº 16, aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978.

Observo também, que os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades, como no caso dos autos, em que a profissão exercida expõe o trabalhador de forma habitual e permanente ao contato com (energia elétrica), ocasionando risco de morte. Nesse sentido, ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX.

Afastada a alegação de ausência da prévia fonte de custeio, pois o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado e o seu repasse para o RGPS é de responsabilidade exclusiva do empregador, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91, não podendo o trabalhador ser penalizado pela negligência patronal. Some-se que o segurado recebia adicional de periculosidade o que implica na presunção do trabalho perigoso reconhecido pelo próprio empregador.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta E. Corte:

Assim, resta mantido o reconhecimento da atividade especial no período de 12/06/1985 a 09/09/2011.

Passo à análise e julgado do pedido de desaposentação e a concessão de nova aposentadoria especial.

A parte autora pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para fins de concessão de novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria.

O INSS é uma Autarquia Federal regendo-se pelas regras do Direito Administrativo e Direito da Previdência Social, pertencendo à Administração Pública Indireta.

A exigência da contribuição previdenciária pelo lançamento bem como o pagamento dos benefícios previdenciários são atos administrativos sob regime jurídico de direito público e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário como espécies de atos jurídicos, dos quais se diferenciam como uma categoria informada pela finalidade pública.

Assim sendo, o questionamento da desaposentação não poderia ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo titular da aposentadoria, mas, principalmente, pela análise da sua possibilidade ou impossibilidade dentro de nossa ordem jurídica eis que o ato administrativo que formalizou a referida aposentadoria está sujeito ao regime jurídico de direito público produzindo efeitos jurídicos imediatos como o saque do respectivo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tenho firme o entendimento que o desfazimento do ato administrativo que aposentou a parte autora encontra óbice na natureza de direito público que goza aquele ato administrativo eis que decorreu da previsão da lei e não da vontade das partes e, assim sendo, a vontade unilateral do ora apelante não teria o condão de desfazê-lo.

Cumpre ressaltar que não há autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria.

Em matéria de Direito Previdenciário, vigora o princípio da legalidade, exigindo a conformidade do ato administrativo com a lei e, no caso do ato vinculado, como é o presente, todos os seus elementos vêm definidos na lei e somente podem ser desfeitos quando contrários às normas legais que os regem pela própria Administração, no caso, a Autarquia Previdenciária, através de revogação ou anulação e, pelo Poder Judiciário, apenas anulação por motivo de ilegalidade.

Meu entendimento é no sentido de que não havendo autorização da lei para o desfazimento por vontade unilateral do beneficiário do ato administrativo de aposentação não há previsão em nossa ordem jurídica para que a Administração Pública Indireta, como é a Autarquia Previdenciária, desfaça o referido ato.

Todavia, reconheço que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil revogado e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme ementa a seguir transcrita:

Também, o Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

Observo que no julgamento do RE 661256, Relator Exmo. Ministro Ayres Brito, este foi admitido com "repercussão geral das questões constitucionais" discutidas, nos termos da Lei nº 11.418/2006, embora sem suspensão dos processos em andamento.

Assim sendo, entendo prudente curvar-me ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal, com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro, com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema Corte de Justiça.

Portanto, de conformidade com a orientação desta Décima Turma e a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, o segurando pode renunciar ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91 pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Computando-se a atividade especial no período de 12/06/1985 a 09/09/2011, o autor soma 26 (vinte e seis) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias, suficientes à aposentadoria especial (espécie 46).

Portanto, reconhecido à parte autora o direito à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade especial.

No tocante à necessidade de restituição dos valores recebidos para que as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento possam ser reutilizadas na concessão de nova aposentadoria, o entendimento adotado por esta Décima Turma e conforme a orientação firmada pela PRIMEIRA SEÇÃO do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, o Recurso Especial 1334488/SC, é no sentido da prescindibilidade da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, uma vez que enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos.

O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data da citação do INSS, momento em que se tornou resistida a pretensão.

A correção monetária sobre as prestações em atraso é devida desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência e de acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal.

Os juros de mora incidem a partir da citação, na forma da Súmula 204 do E. STJ, até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na Terceira Seção desta E. Corte Regional (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610), observado o disposto na Súmula Vinculante 17 e de acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, tendo em vista que o pedido condenatório foi julgado improcedente no Juízo a quo, de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, da Súmula 111 e do Enunciado Administrativo 6 das diretrizes para aplicação do NCPC aos processos em trâmite, do E. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as despesas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

A implantação do novo benefício, por sua complexidade, não se justifica seja feita provisoriamente devendo aguardar decisão definitiva, além do que a parte autora já vem recebendo benefício de aposentadoria.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer o seu direito à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria especial, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade (12/06/1985 a 09/09/2011), a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença. NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.