DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APELAÇÕES CONHECIDAS PARCIALMENTE. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ISENÇÃO DE CUSTAS. TRF3. 0003843-19.2006.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte das apelações e, na parte conhecida, dar-lhes parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de tempo de comum e especial e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

A r. sentença de fls. 296/299, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer parte dos períodos comuns indicados e todo o período especial pleiteado, sem conceder a aposentadoria por tempo de serviço. Foi fixada a sucumbência recíproca e não foi determinado o reexame o reexame necessário. Custas ex lege.

Apela a autora às fls. 317/328, requerendo o reconhecimento do período comum recolhido como autônomo, de 11.9.89 a 30.7.00, na empresa Labor Time, de 16.10.78 a 12.1.79 e de aviso prévio indenizado nas empresas Rhodia (25/10/75 a 24/11/75) e Abraçatec (11.3.78 a 10.4.78), com a concessão da aposentadoria pleiteada, acrescidos os atrasados de consectários, a saber, correção monetária e juros de mora de 1% desde o requerimento administrativo, conceder a tutela antecipada e fixar os honorários advocatícios em 20% sobre a condenação.

Também apela o INSS às fls. 329/334 requerendo a reforma da sentença, ao argumento de que não restou comprovada a especialidade almejada. Subsidiariamente, requer, "caso mantida a r. sentença", a fixação da correção monetária do desde ajuizamento da ação pelos índices legais e sua isenção às custas.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

ANÁLISE DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS DAS PARTES

Os recursos estão sujeitos à verificação dos pressupostos subjetivos e objetivos. Aqueles referem-se à legitimidade para interpor recurso e estes à recorribilidade da decisão, à tempestividade do recurso, à adequação, ao preparo, à motivação e à forma. Classificam-se, também, em pressupostos extrínsecos: preparo, regularidade formal e tempestividade, e intrínsecos: interesse de recorrer (sucumbência), cabimento, legitimidade, inexistência de fato impeditivo ou extintivo.

No caso dos autos, infere-se que a sentença apenas reconheceu a especialidade do labor no período pleiteado pelo autor e parte dos períodos comuns indicados, todavia, não houve condenação do réu em concessão de aposentadoria por tempo de serviço, pela ausência dos requisitos inerentes à concessão do benefício, não havendo que se falar em parcelas atrasadas e, de conseguinte, de incidência de correção monetária desde o ajuizamento pelos índices legais, como requer o INSS. Assim, por dissociadas em parte as razões do apelo da Autarquia, deixo de conhecer desta parte do recurso.

Quanto ao apelo da autora, verifica-se que há pedido de reconhecimento de erro material na sentença, pois esta reconheceu na planilha de cálculo o período comum recolhido pela autora como autônomo entre 1.9.89 a 31.7.00, quando, segundo o autor, o correto seria 11.9.89 a 30.7.00. Ocorre que houve reconhecimento expresso do INSS do período de 1.9.89 a 31.7.00, conforme se infere de fl. 128, pelo que é incontroverso.

Sob esse aspecto, não se antevê interesse da parte autora em recorrer, quiçá em ajuizar ação, de modo a impor o não conhecimento desta parte de seu apelo.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

2.4. AGENTES NOCIVOS

3. DO CASO DOS AUTOS

A requerente pleiteou o reconhecimento de tempo comum e especial.

Considerando não ser o caso de reexame necessário e não haver impugnação à sentença pelo réu no tocante aos períodos comuns reconhecidos, passo ao exame do período especial e dos períodos comuns não deferidos, cuja análise foi devolvida pelos recursos interpostos pela autora e pelo réu.

Requer em seu apelo a autora o reconhecimento dos seguintes períodos comuns:

a) 11.9.89 a 30.7.00: alega a autora em seu apelo que houve erro material, pois a sentença contou na planilha o período equivocado de 1.9.89 a 31.7.89 quando o correto seria 11.9.89 a 30.7.89. conforme já analisado ab initio não há interesse recursal quanto ao período, dado ser incontroverso, a teor do relatório do INSS de fl. 128.

b) 16.10.78 a 12.01.79: tempo comum laborado na empresa Labor time como empregada temporária, conforme se infere de cópia de formulário de fls. 311, faz jus a autora ao reconhecimento do tempo de serviço.

Quanto à juntada do formulário após a sentença, a jurisprudência pátria, uma vez obedecido o princípios da lealdade processual, tem admitido a juntada de documentos sem as restrições dos arts. 396 e 397, do CPC, vigente à época. Confira-se:

c) 25.10.75 a 24.11.75 e 11.3.78 a 10.4.78: períodos relativos ao aviso prévio indenizado nas empresas Rhodia e Abraçatec, respectivamente.

Infere-se de fl. 18 que a autora efetivamente trabalhou na empresa Rhodia Brasil Ltda no período do 1.11.72 a 24.10.75, quando encerrou seu contrato de trabalho.

A autora também efetivamente trabalhou na Empresa Abraçatec Artefatos de metais Ltda. no período de 16.2.76 a 10.3.78, conforme extrato do CNIS de fl. 67, e pleiteia o reconhecimento do tempo de serviço no período de 11.3.78 a 10.4.78, que seria relativo ao aviso prévio indenizado.

Da interpretação conjugada dos artigos 487 e 489 da Consolidação das Leis do Trabalho, infere-se que ou o empregador concede o aviso prévio de 30 dias e nesse caso o contrato de trabalho é rescindido após expirado o prazo em questão ou o empregador não concede e nesse caso paga indenização pela não concessão de aviso prévio.

Se o empregador dispensa o empregado em determinada data, deve pagar indenização pela não concessão do aviso prévio, sendo imediata a dispensa.

Nessa toada, é o art. 489 da CLT, ou seja, dado o aviso prévio a rescisão efetiva-se após expirado o prazo do aviso prévio. Se não concedido o aviso prévio, a rescisão se torna efetiva de imediato.

Logo, não haveria tempo de serviço a ser computado após a rescisão do contrato de trabalho, exceto se houver, independentemente da vigência do contrato, lei que assim determine, ou seja, uma imposição legal de um dos efeitos próprios do contrato apesar da sua extinção.

Nesse aspecto, o parágrafo primeiro do art. 487 da CLT dispõe que na falta de aviso prévio por parte do empregador, resta ao empregado o direito aos salários correspondes ao prazo do aviso prévio, garantida sempre a integração de seu período no tempo de serviço.

No mesmo sentido, o Enunciado nº 5 do Tribunal Superior do Trabalho: "O reajustamento salarial coletivo determinado no curso de aviso prévio beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período de aviso, que integra o seu tempo de serviço para todos os efeitos legais."

Com a vigência da Lei 8212/91, findou-se o cômputo do tempo de serviço e a passou-se ao cômputo do tempo de contribuição.

Regulamentando a lei em epígrafe, foi editado o Decreto 3048/99 que, em seu §9º, V, "f" previa que não integrava o salário de contribuição o aviso prévio indenizado. A alínea em questão foi revogada em 2009 pelo Decreto 6727/09.

Todavia, a revogação do artigo não induziu à incidência da contribuição previdência sobre o aviso prévio indenizado à conta de sua natureza indenizatória, conforme julgado pelo C. STJ, em recurso representativo de controvérsia, REsp 1.230.957/RS.

Ocorre que os períodos pretendidos são anteriores à lei 8212/91.

Corolário lógico, no caso dos autos, a indenização pela não concessão de aviso prévio é computável para o fim de prorrogar a extinção do contrato de trabalho e deve ser considerada como tempo de serviço, sendo de rigor a reforma da r. sentença neste aspecto.

Sobre o tema:

Prosseguindo, pleiteia a requerente o reconhecimento, como especial e sua respectiva conversão para comum, do lapso em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, tendo juntado a documentação abaixo discriminada:

Como se vê, restou demonstrado o labor especial no lapso em epígrafe, devendo ser mantida a r. sentença nesse aspecto.

No cômputo total, somando-se os períodos ora reconhecidos àqueles já verificados pelo INSS, contava a parte autora, na data do requerimento administrativo, com 26 anos, 8 meses e 16 dias de tempo de serviço, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Para aplicar a regra de transição da EC 20/98, são dois requisitos, etário (48 anos) e cumprimento do pedágio.

Todavia, nascida a autora em 13.3.56, na data do requerimento administrativo em 5.2.00, a autora estava com 44 anos, não cumprindo, portanto o requisito etário, donde, não merece acolhida seu pedido de concessão de aposentadoria.

Ante a sucumbência recíproca deixo de condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios.

Inaplicável à espécie o artigo 86 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Neste aspecto, merece reforma a r. sentença para deixar claro que o INSS, na hipótese, é isento de custas.

Fica prejudicada a análise da correção monetária, juros de mora e tutela antecipada, ante a ausência de concessão do benefício pleiteado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para isentá-lo das custas e não conheço de parte do apelo da autora e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para reconhecer os períodos comuns de 16.10.78 a 12.1.79, 25.10.75 a 24.11.75 e 11.3.78 a 10.4.78, sem conceder o benefício pleiteado, ante a ausência dos requisitos legais.

É o voto.