DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF3. 0005494-53.2012.4.03.6126

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento e a conversão de tempo especial em comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o afastamento do fator previdenciário.

A r. sentença julgou a autora carecedora da ação por falta de interesse de agir, no tocante ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 16/01/1996 a 13/10/1996, conforme artigo 267, III, do Código de Processo Civil e, no tocante aos demais períodos de atividade, julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo, com resolução do mérito, a teor do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Apela a parte autora, em que requer, preliminarmente, a concessão da gratuidade processual, bem como nulidade do decisum, por cerceamento de defesa, ante a necessidade de realização de prova pericial. No mérito, pleiteia o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 14-10-1996 a 28-02-2002, bem como 19-03-2002 a 26-04-2012, e respectiva concessão do benefício pleiteado. Assim, requer a concessão da tutela antecipada e imediata implantação do benefício, afastado no cálculo da RMI a incidência do fator previdenciário.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

Inicialmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa, uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção deste magistrado, ademais, não sendo o caso de se acolher a referida preliminar, pois a análise do mérito lhe favorece, por força do disposto no artigo 282, §2º do CPC (Lei n.º 13.105/2015).

Ainda, fica prejudicado o pedido de deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita, pois observo que a gratuidade processual já fora deferida à parte autora nas fls. 164 dos autos.

Por outro lado, vislumbra-se a ocorrência de erro material na r. sentença, o que, nos termos do inciso I, do art. 494 do Código de Processo Civil, pode ser corrigido a qualquer momento de ofício ou a requerimento das partes.

Assim, é de se corrigir o decisum para que a autora fique isenta da condenação ao pagamento das verbas de sucumbência, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ademais, não há que se falar no lapso temporal de cinco anos para a respectiva cobrança (artigo 12 da Lei n.º 1060/50), uma vez que a norma constitucional prevista no art. 5º, inciso LXXIV da Carta Magna não condicionou o ali estabelecido a qualquer regulamentação infraconstitucional. Precedentes: STF, AgRe nº 313348, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 16/05/2003, p. 104; STJ, 6ª RESP nº 35777, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 25/10/1993, j. 05/10/1993, DJU 25/10/1993, p. 22512.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

No caso do segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, com pelo menos 30 anos, se do sexo masculino, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional, assim descritas:

Na hipótese da aposentadoria integral, firmou-se o entendimento acerca da não aplicabilidade da idade mínima e pedágio, exigências que remanescem tão-somente para a jubilação proporcional.

O julgado proferido por esta 9ª Turma é exemplificativo:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto, conforme escólio de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior:

Por fim, a própria Autarquia Previdenciária perfilhou do entendimento citado, conforme contido nas Instruções Normativas nº 57/2001, 84/2002, 95/2003 e 118/2005.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

2.4 DA FONTE DE CUSTEIO

Ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial.

Na ementa daquele julgado constou:

O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar:

3. DOS AGENTES NOCIVOS

AUXILIAR DE ENFERMAGEM, ATENDENTE DE ENFERMAGEM E ENFERMEIRO

As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeiro/a" têm natureza especial (código 2.1.3 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 2.1.3 do anexo do Decreto 83.080/79), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei nº 9.032/95, sendo possível o reconhecimento sem a apresentação do laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário até 05.03.1997.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

Ressalte-se que o perfil profissiográfico previdenciário, criado pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Precedente: TRF3, 10ª Turma, AC 00283905320084039999, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJF3 24/02/2010, p. 1406.

4. DO CASO DOS AUTOS

Pretende a autora o reconhecimento do labor especial exercido nos períodos de 16-01-1993 a 28-02-2002, bem como de 19-03-2002 a 26-04-2012.

Acresça-se que o período de 16-01-1993 a 13-10-1996 é incontroverso, pois já reconhecido administrativamente (fls. 120). Assim, com relação ao referido interstício, com acerto decidiu a magistrada a quo em julgar a autora carecedora da ação.

Com relação ao período remanescente laborado junto à Sociedade Beneficente Hospitalar São Caetano, qual seja, 14-10-1996 a 28-02-2002, da análise da documentação apresentada consubstanciada no Perfil Profissiográfico Profissional (fls. 108/109), constata-se a natureza especial da atividade exercida pela autora nas funções de atendente de enfermagem e auxiliar de enfermagem, pois exposta a agentes nocivos biológicos, com fatores de risco vírus, fungos, bactérias, etc., enquadrando-se nos subitens 2.1.3 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 2.1.3 do anexo I e 1.3.4 do anexo II do Decreto 83.080/79.

Da mesma forma, em relação ao período laborado na Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina, no período de 19/03/2002 a 26/04/2012, em que a autora também laborou na função de auxiliar de enfermagem, constata-se que a requerente estava exposta a contato a agente biológico, de forma habitual e permanente.

Ainda, esclareça-se que a sua exposição a agentes biológicos, conforme consta do Perfil Profissiográfico Profissional- PPP (fls. 110, 197/198), por si só, já traduz a condição intrínseca dos fatores de risco (vírus, fungos bactérias), enquadrando-se, assim, nos subitens 2.1.3 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 2.1.3 do anexo I e 1.3.4 do anexo II do Decreto 83.080/79, bem como código 3.0.0 do Decreto n.º 2.172/97.

Por outro lado, com relação à concessão do benefício, a soma da diferença apurada pela conversão dos períodos especiais em comum com os demais vínculos de natureza comum, sobre os quais não pairou qualquer controvérsia, demonstra que contava a parte autora, por ocasião da data do requerimento administrativo (26/04/2012), com 26 (vinte e seis) anos, 3 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias, insuficientes a ensejar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral.

Por seu turno, em 15 de dezembro de 1998 (data anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98), a autora perfazia 10 anos, 4 meses e 5 dias de tempo de serviço, também insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, ainda que na modalidade proporcional.

Aprecio a quaestio, então, sob a ótica das regras transitórias já mencionadas no corpo desta decisão.

Contando a autora com 10 anos, 4 meses e 5 dias de tempo de serviço reconhecido até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, falta-lhe 20 anos, 06 meses e 05 dias para cumprir o tempo mínimo exigido, de acordo com planilha anexa.

Sendo assim, em que pese o reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, torna-se inviável a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ante a ausência de preenchimento dos requisitos legais, pois não implementou o tempo mínimo necessário de acordo com o regramento contido na Emenda Constitucional n.º 20/98.

Ressalto que, conquanto a demandante não tenha atingido o tempo mínimo de serviço exigido em lei para se aposentar, asseguro-lhe o cômputo total do tempo especial aqui reconhecido, para todos os fins previdenciários.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer a atividade especial exercida no período de 14-10-1996 a 28-02-2002, bem como de 19-03-2002 a 26-04-2012, bem como para retificar o erro material constante da r. sentença, para isentá-la da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por ser beneficiária da justiça gratuita, mantendo, no mais, a douta decisão recorrida.

É como voto.