DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. MAJORAÇÃO DA RMI. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. TRF3. 0007914-06.2012.4.03.6102

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 159.306.705-1 - DIB 17/01/2012), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de 06/03/1997 a 19/11/2010 e 20/11/2010 a 07/11/2011, para fins de concessão de aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças integralizadas, inclusive consectários legais.

A r. sentença, prolatada em 06/05/2013: a) julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial; e b) julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o período de 06/03/1997 a 19/11/2010 bem como condenar o INSS a averbar em favor do autor os tempos de serviço reconhecidos, convertidos em comum com aplicação do fator 1,40 para efeitos de conversão. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários dos patronos da parte adversa, que fixo em 10% do valor da causa atualizado, observada a gratuidade processual concedida.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelou a parte autora, alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, diante da ausência de produção de prova oral e pericial. No mérito, aduz que houve a comprovação do período trabalhado em condições especiais como professor, em que ficava exposto aos agentes nocivos biológicos das instituições médico-hospitalares onde ministrava as aulas práticas, satisfazendo os requisitos para a concessão da aposentadoria especial.

Por sua vez, recorreu o INSS, sustentando, em suma, a necessidade do reexame necessário e a impossibilidade de reconhecimento do período de atividade especial, razão pela qual requer a reforma da r. sentença. Se esse não for o entendimento, requer a redução da verba honorária.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 159.306.705-1 - DIB 17/01/2012), mediante o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de 06/03/1997 a 19/11/2010 e 20/11/2010 a 07/11/2011, para fins de concessão de aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças integralizadas, inclusive consectários legais.

A r. sentença, prolatada em 06/05/2013: a) julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial; e b) julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o período de 06/03/1997 a 19/11/2010 bem como condenar o INSS a averbar em favor do autor os tempos de serviço reconhecidos, convertidos em comum com aplicação do fator 1,40 para efeitos de conversão. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários dos patronos da parte adversa, que fixo em 10% do valor da causa atualizado, observada a gratuidade processual concedida.

Inicialmente, cabe salientar que a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. A finalidade da prova é a formação de um juízo de convencimento do seu destinatário, o magistrado.

Assim, a decisão pela necessidade, ou não, da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá avaliar se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção, a teor do que dispõe o art. 131 do CPC/1973 e art. 371 do CPC/2015.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Desta forma, descabe falar em cerceamento de defesa por não ter sido realizada a prova pericial ou oral, visto que compete ao magistrado determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito. E, tendo o MM. Juízo formado o seu convencimento, através do conjunto probatório já produzido nestes autos, torna-se desnecessária maior dilação probatória. Ademais, a comprovação do exercício de atividade especial não pode ser feita por prova testemunhal.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 159.306.705-1), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 06/03/1997 a 19/11/2010 e 20/11/2010 a 07/11/2011.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos PPP´s (fls. 226/7 e 232/4), elaborados em 25/05/2011 e 07/11/2011, respectivamente, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 19/11/2010, uma vez que exercia atividade de "enfermeiro", estando exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, com base nos códigos 1.3.4 do Anexo I do Decreto 8.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003).

Note-se que não restou comprovado que a parte autora esteve exposta a agentes nocivos de modo habitual e permanente, no período de 20/11/2010 a 07/11/2011, quando exerceu o cargo de professor, como "Supervisor Estágio em Hospital", na "Escola de Ensino Média e Profissional Projeção Ltda - EPP", conforme documentação apresentada. Verifica-se, ainda, que não consta o nome do profissional legalmente habilitado no PPP de fls. 232/4, não podendo ser considerado como documento hábil para comprovação das informações.

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 06/03/1997 a 19/11/2010.

Com efeito, conforme planilha anexa, a parte autora não preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, fazendo jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço especial, excluído o período concomitante.

Desse modo, o tempo de serviço especial ora reconhecido deve ser acrescido ao período de 35 (trinta e cinco) anos, 11 (onze) meses e 14 (quatorze) dias já computados pelo INSS (fls. 74/5).

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Assim, a situação fática constante dos autos revela que a parte autora atende os requisitos para a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. E, não vejo óbice ao deferimento da revisão a que faz jus, pois nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes, a partir da data de concessão de benefício, cabendo afastar eventual alegação de julgamento extra petita.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, por se tratar de beneficiário da gratuidade da justiça (arts. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Diante do exposto, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

É como voto.