DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. NOVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 02/11/1972 a 07/05/2011, bem como a conversão em aposentadoria especial com termo inicial em 05/07/2006.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 12/05/1980 a 23/08/1990 e de 24/08/1990 a 05/03/1997, devendo ser averbado estes períodos como atividade especial com a alteração de seu fator previdenciário, devendo o pagamento das diferenças decorrentes da revisão, desde a DER, ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da Resolução 134/10 do CJF, respeitada a prescrição quinquenal e arbitrou os honorários em 10% do valor da condenação com custas ex lege.

A parte autora interpôs recurso de apelação pleiteando a reforma parcial da sentença para que seja computados como atividade especial os períodos de 06/03/1997 a 05/07/2006 (data da sua aposentadoria), considerando o ruído de 89 dB(A), conforme auferido no laudo que deu origem ao formulário utilizado na fundamentação da decisão, bem como determinar a insalubridade pela exposição ao óleo mineral, parafina e graxas tóxicas, consideradas insalubres de grau máximo.

O INSS também interpôs recurso de apelação alegando que a comprovação de exercício de atividades especiais no período posterior a 1995 deve ser comprovada por laudo técnico contemporâneo, detalhado e específico e o uso de EPI neutraliza as condições nocivas ao trabalhador, não fazendo jus ao computo do tempo de serviço especial reconhecido na sentença. Requer a reforma da sentença e a improcedência total do pedido com a manutenção da aposentadoria na forma determinada administrativamente.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais de 02/11/1972 a 07/05/2011, bem como a conversão em aposentadoria especial com termo inicial em 05/07/2006.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, verifico que a sentença reconheceu a atividade especial em relação aos períodos de 12/05/1980 a 23/08/1990 e de 24/08/1990 a 05/03/1997, sendo rechaçada pela autarquia previdenciária. No entanto, da análise do relatório apresentado às fls. 224, referente ao período de 12/05/1980 a 23/08/1990, observa-se a exposição do autor aos agentes químicos: óleo diesel, querosene, gasolina e solupan, assim como, aos agentes físicos: umidade e contato com a água. Estes agentes estão enquadrados como atividade especial nos itens 1.1.3 e 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.0 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79. Ao período de 24/08/1990 a 05/03/1997, além do relatório, também foi apresentado laudo técnico, em que demonstra a exposição do autor aos mesmos agentes químicos supramencionados no período anterior e também ao agente ruído, com intensidade acima de 80 dB(A), estando enquadrado como atividade especial nos códigos 1.1.3, 1.2.11 e 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.0, 1.2.10 e 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79.

Ao período de 06/03/1997 até 05/07/2006, não reconhecido na sentença e requerido em apelação como atividade especial, observo que em relação à exposição ao agente ruído não há como ser considerada a insalubridade, visto que o Decreto 2.172/97 comprova a insalubridade com ruído superior a 90 dB(A), não enquadrando ao referido período conforme bem especificado na decisão monocrática. No entanto, além da exposição do autor ao agente físico ruído, também houve a exposição aos agentes químicos óleo, graxas e solventes, estando estes enquadrados como atividade especial nos códigos 1.0.17, anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e códigos 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03.

Dessa forma, diante das considerações supramencionadas, verifico que a parte autora faz jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 12/05/1980 a 23/08/1990 e de 24/08/1990 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 05/07/2006 e sucessivamente a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, calculada com base em 100% (cem por cento) do salário de benefício, com a elaboração de novo cálculo do benefício, a contar da data do requerimento administrativo (05/07/2006), vez que já preenchia os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria especial naquela época e não reconhecido administrativamente.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a atividade especial no período de 06/03/1997 a 05/07/2006 e a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (espécie 46), nos artigos 57 da Lei nº 8.213/91, nos termos da fundamentação.

É como voto.