PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DANOS MORAIS. IMPROCEDÊNCIA. TRF3. 0006608-77.2014.4.03.9999

1. Os requisitos da aposentadoria por invalidez (artigo 42, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total e permanente, qualidade de segurado, cumprimento de carência de 12 (doze) contribuições mensais; para a concessão do auxílio-doença (artigo 59, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total ou parcial e temporária, qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais.

2. A comprovação da incapacidade deve ocorrer mediante perícia médica a cargo do INSS de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91

3. Conforme extratos do CNIS, o autor Elmo Cezar de Souza, 53 anos, assistente comercial, verteu contribuições ao RGPS como empregado de 01/10/1974 a 04/2000 e de 20/05/1999, com último salário em 08/2006, quando passou a receber auxílio-doença, concedido em 30/08/2006 e cessado em 22/06/2008. O ajuizamento da ação ocorreu em 21/07/2008.

4. Caracteriza-se, portanto, a presença dos requisitos da carência, tendo em vista o recolhimento de mais de 12 contribuições ao regime previdenciário, bem como da qualidade de segurado, haja vista que, o autor verteu contribuições durante todo o período supostamente inicial da incapacidade, e recebia benefício na data do ajuizamento.

5. A perícia judicial (fls. 173/176) afirma que o autor é portador de "espondilodiscopatia degenerativa lombar L2-L3, L3-L4, L4-L5, protrusão discal em L2-L3, L3-L4, abaulamento discal difuso em L2-L3, L3-L4, L4-L5, com protrusçoes discais mediana posteriores, hérnia póstero mediana migrando cranialmente para L4-L5, e transplantado renal ", tratando-se de enfermidades que caracterizam a incapacidade total e permanente. Não fixou a data da incapacidade. Porém, conta um exame de ressonância magnética da coluna vertebral realizado em 01/07/2006 (fls. 39), em que constam os diagnósticos verificados pela perícia do juízo permitindo-se concluir pelo agravamento da doença que levou à incapacidade total.

6. Considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

7. O autor deve ter restabelecido seu benefício de auxílio-doença da data da cessação administrativa do mesmo (22/06/2008) até a data da confecção do laudo pericial, ocorrida em 06/05/2011, momento em que foi constatada a incapacidade total e permanente, quando então deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

8. Correção e juros nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação do julgado.

9. Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça

10. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e dou parcial provimentoà apelação do autor, para restabelecer o auxílio-doença a partir de 22/06/2008 e, em 06/05/2011 (data do laudo pericial), convertê-lo em aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por ELMO CEZAR DE SOUZA contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária movida com o objetivo de permitir a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para conceder o auxílio-doença a partir da cessação administrativa ocorrida em 22/06/2008, com correção monetária e juros de mora pelo Provimento nº 26/01, da Corregedora Geral da Justiça Federal da 3ª Região. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Apela o autor, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez, tendo em vista a caracterização da incapacidade total e permanente. Pleiteia, ainda, a elevação da verba honorária.

Apela o INSS, para reformar a r. sentença. Requer, ainda, a alteração da data do início do benefício para a data da citação e dos índices da correção monetária e juros de mora, incidindo apenas a TR.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

Conforme extratos do CNIS, o autor Elmo Cezar de Souza, 53 anos, assistente comercial, verteu contribuições ao RGPS como empregado de 01/10/1974 a 04/2000 e de 20/05/1999, com último salário em 08/2006, quando passou a receber auxílio-doença, concedido em 30/08/2006 e cessado em 22/06/2008. O ajuizamento da ação ocorreu em 21/07/2008.

Caracteriza-se, portanto, a presença dos requisitos da carência, tendo em vista o recolhimento de mais de 12 contribuições ao regime previdenciário, bem como da qualidade de segurado, haja vista que, o autor verteu contribuições durante todo o período supostamente inicial da incapacidade, e recebia benefício na data do ajuizamento.

A perícia judicial (fls. 173/176) afirma que o autor é portador de "espondilodiscopatia degenerativa lombar L2-L3, L3-L4, L4-L5, protrusão discal em L2-L3, L3-L4, abaulamento discal difuso em L2-L3, L3-L4, L4-L5, com protrusões discais mediana posteriores, hérnia póstero mediana migrando cranialmente para L4-L5, e transplantado renal ", tratando-se de enfermidades que caracterizam a incapacidade total e permanente. Não fixou a data da incapacidade. Porém, conta um exame de ressonância magnética da coluna vertebral realizado em 01/07/2006 (fls. 39), em que constam os diagnósticos verificados pela perícia do juízo permitindo-se concluir pelo agravamento da doença que levou à incapacidade total.

Portanto, considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

In casu, houve a cessação administrativa do benefício de auxílio-doença percebido pelo autor ocorrida em 22/06/2006.

É certo que a incapacidade total e permanente do autor decorre de agravamento da mesma doença que ensejaram a concessão administrativa do citado benefício.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser "o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

No caso concreto, o autor deve ter restabelecido seu benefício de auxílio-doença da data da cessação administrativa do mesmo (22/06/2008) até a data da confecção do laudo pericial, ocorrida em 06/05/2011, momento em que foi constatada a incapacidade total e permanente, quando então deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, atualmente aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

A respeito dos juros de mora, observo que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios. Nesse sentido:

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS. DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para restabelecer o auxílio-doença a partir de 22/06/2008 e, em 06/05/2011 (data do laudo pericial), convertê-lo em aposentadoria por invalidez.

É o voto.