PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDOS PARCIALMENTE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0002381-69.2014.4.03.6143

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de mandado de segurança, objetivando-se, em síntese, o reconhecimento da especialidade de atividades exercidas pelo autor, para perfazer o tempo necessário à aposentadoria especial.

A sentença julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, por ausência de prova pré-constituída em relação aos vínculos de 23/02/1983 a 15/12/1993 e de 05/06/1995 a 05/09/2009, e concedeu parcialmente a segurança, para condenar o impetrado à obrigação de fazer, consistente no reconhecimento e averbação, como tempo de serviço prestado em condições especiais, dos períodos trabalhados pela parte autora de 02/09/1985 a 17/02/1987, de 02/06/1987 a 03/08/1989, 21/11/1989 a 11/12/1990 e de 13/03/1991 a 01/10/1992. Indevidos honorários advocatícios.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, apela o autor, requerendo, em síntese, o enquadramento de todas as atividades elencadas na inicial como especiais e a concessão do benefício pleiteado. Juntou documento.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, apenas para que seja reconhecido como especial o período adicional de 12.07.1993 a 27.04.1995.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial, em condições adversas, para propiciar a concessão da aposentadoria especial.

O Mandado de Segurança, previsto na Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXIX e disciplinado pela Lei 12.016/2009, busca a proteção de direito "líquido e certo", não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Entende-se por direito líquido e certo aquele que apresenta todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração do mandamus, tratando-se de fatos incontroversos que não reclamem dilação probatória.

In casu, foram carreados aos autos os documentos necessários para a solução da lide.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questionam-se períodos compreendidos entre 1983 e 2014 (elencados a fls. 03/04), pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Observo, inicialmente, que o enquadramento, como especial, do labor exercido pelo autor de 23.02.1983 a 15.12.1993 junto à Prefeitura Municipal de São Paulo é matéria de competência do órgão expedidor da certidão de tempo de serviço, não sendo a Autarquia Federal parte legítima para o deslinde da questão.

Entendimento esboçado no arresto deste E. Tribunal, a seguir colacionado:

Prosseguindo, é possível o enquadramento, como especiais, dos seguintes períodos:

- 09.09.1985 a 17.02.1987, 02.06.1987 a 03.08.1989, 21.11.1989 a 11.12.1990, 13.03.1991 a 01.10.1992 e 12.07.1993 a 28.04.1995: exercício da atividade de auxiliar de enfermagem, conforme anotações em CTPS (fls. 24/25) - Ressalte-se que o reconhecimento como especial pela categoria profissional apenas é permitida até 28/05/1995 (data da Lei nº 9.032/95), sendo que a conversão dar-se-á baseado nas atividades profissionais do segurado, conforme classificação inserida no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

- 12.07.1993 a 11.07.1996 - exposição a agentes nocivos do tipo biológico (vírus, bactérias, fundos e protozoários), durante o exercício da atividade de auxiliar de enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 73.

- 13.11.2000 a 06.04.2010 e 12.04.2011 a 21.07.2014 - exposição a agentes nocivos do tipo biológico (material biológico, contato com pacientes), durante o efetivo exercício da atividade de auxiliar de enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 75/76.

Os Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97, respectivamente, nos itens 1.3.2, 1.3.4 e 3.0.1 elencavam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo inegável a natureza especial da ocupação do segurado.

Observe-se que não houve comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos acima dos limites legais nos demais períodos. Deve ser ressaltado que o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 119 foi apresentado extemporaneamente, por ocasião da interposição de apelo, não podendo ser apreciado, notadamente em sede de Mandado de Segurança.

Assim, o impetrante faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas apenas nos interstícios antes mencionados, não sendo permitida a conversão dos períodos, eis que se analisa a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Assentados esses aspectos, somando-se os períodos ora reconhecidos como especiais ao período especial incontroverso, verifica-se que o autor não contava com tempo suficiente para a concessão de aposentadoria. Não cumpriu, portanto, a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para enquadrar como especiais também os períodos de 12.07.1993 a 11.07.1996, 13.11.2000 a 06.04.2010 e 12.04.2011 a 21.07.2014, e nego provimento ao reexame necessário.

É o voto.