D.E. Publicado em 11/07/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010623-50.2018.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença desde a cessação, e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e parcialmente a tutela de urgência para implantação do auxílio doença pelo período de um ano (fls. 38/39).
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação do benefício administrativo em 13/7/16 (fls. 13). Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios até o efetivo pagamento, "segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97" (fls. 106). Os honorários advocatícios foram fixados no percentual máximo sobre o valor da condenação até a data da sentença, atendando-se para as faixas de base de cálculo (art. 85, § 3º, inc. I a V, do CPC/15). Converteu a tutela de urgência concedida para aposentadoria por invalidez.
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
a) Preliminarmente:
- a prescrição quinquenal das parcelas vencidas a contar do ajuizamento da ação.
b) No mérito:
- que a perícia técnica do INSS constatou não possuir a parte autora qualquer incapacidade para o exercício de atividade laborativa, não podendo os relatórios e exames médicos particulares elidir as conclusões da perícia administrativa.
- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo judicial aos autos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
Newton De Lucca
Desembargador Federal Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010623-50.2018.4.03.9999/SP
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
Primeiramente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de recurso do INSS impugnando tais matérias.
In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 18/1/17, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 77/81). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico, e exames complementares apresentados, que a autora de 60 anos e diarista desde a juventude, é portadora de lesões no manguito rotador do ombro direito com ruptura tendínea, mal este não curável, mas passível de melhora. "Há correntes médicas que defendem e outras não a cirurgia no tipo de lesão que apresenta. Não houve comprovação documental de nexo causal laboral, sua patologia pode ter sido adquirida em ambiente distinto do trabalho." (fls. 78). Concluiu o expert que a mesma encontra-se incapacitada de forma parcial e permanente, não devendo laborar "com elevação do membro superior direito acima da altura da cintura escapular ou com carga superior a 5 Kg sobre o mesmo" (fls. 78). Estabeleceu o início da incapacidade ao menos desde maio/15, data do exame de ultrassonografia do ombro direito em que foi constatada a patologia (fls. 27).
Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em função diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade, o tipo de atividade habitualmente exercida, ou o nível sociocultural (ensino fundamental incompleto até a 4ª série). Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Dessa forma, deve ser mantida a aposentadoria por invalidez concedida em sentença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 13/7/16 (fls. 13), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.
Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa, a título de tutela antecipada.
Por fim, não há que se falar em prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação (6/10/16), uma vez que o termo inicial do benefício foi fixado em 13/7/16.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS.
É o meu voto.
Newton De Lucca
Desembargador Federal Relator
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