PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos laborados de 03.12.1998 a 16.06.2011 e 27.10.2011 a 15.10.2014, e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir do requerimento administrativo, em 15.10.2014. A correção monetária será devida a partir do vencimento de cada parcela atrasada, a ser calculada seguindo os critérios estabelecidos na Resolução nº 134/2010 do CJF que aprovou o novo Manual de Orientação de procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, alterada pela Resolução nº 267/2013. Os juros de mora de 1% ao mês serão devidos a partir da citação, nos termos dos artigos 219 do CPC, artigos 405 e 406 do CC e 2002c.c. art. 161, §1º, do CTN. Sem condenação em honorários advocatícios tendo em vista a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC. Sem condenação em custas por ser o autor beneficiário da justiça gratuita e o réu da isenção prevista no art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela, para que o benefício seja implantado imediatamente.

Benefício implantado em favor da parte autora (fl. 137).

Em razões de apelação, busca o autor a reforma do julgado, alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento como especial do período de 14.06.2011 a 26.10.2011, em que esteve em gozo de auxílio-doença, e, consequentemente, a concessão do benefício da aposentadoria especial.

O réu, por sua vez, pugna pela reforma da r. sentença, sustentando a impossibilidade de reconhecimento dos períodos de atividade especial sem especificação dos agentes nocivos, a extemporaneidade dos laudos apresentados pela parte autora, bem como a impossibilidade de conversão dos períodos trabalhados posteriores a 29.05.1998. Subsidiariamente, suscita o prequestionamento dos artigos 57 e 58, e seus §§, da Lei 8.213/91; o artigo 68, §7º, do Decreto 3.048/99; os Decretos 2.172/97 e 4.882/2003; bem como o artigo 28 da Lei 9.711/98, para efeito de futura interposição de recursos extraordinários (RE e REsp) aos Tribunais Superiores.

Com apresentação de contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Recebo as apelações da parte autora (fls. 113/116) e do INSS (fls. 128/136), nos termos do art. 1011 do CPC/2015.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.07.1961 (fl. 34), o reconhecimento da especialidade do período de 03.12.1998 a 15.10.2014, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial.

Cumpre consignar que o INSS reconheceu a especialidade do período de 16.08.1989 a 02.12.1998 na esfera administrativa, conforme fls. 64, restando incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais as atividades exercidas nos períodos de 03.12.1998 a 13.06.2011 e 27.10.2011 a 15.10.2014, em que o autor laborou exposto a ruído de 91 decibéis até 31.12.2003, e a partir de então a ruído superior a 85 decibéis, conforme PPP de fls. 54/57, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), bem como no código 2.0.1 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV).

Também deve ser tido como especial o período de 14.06.2011 a 26.10.2011 em que o autor esteve afastado do trabalho percebendo auxílio-doença (fls. 62), pois referida situação não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que o autor exercia atividade especial quando do seu afastamento. Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa:

No mesmo sentido, já decidiu esta 10ª Turma:

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No presente caso, discussão quanto à utilização do EPI é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Ressalto, outrossim, que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos com o já considerado especial pela esfera administrativa (fl. 64), o autor totaliza 25 anos e 02 meses de atividade exclusivamente especial até 15.10.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, em 15.10.2014 (fls. 69/70), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o labor especial no período de 14.06.2011 a 26.10.2011, totalizando 25 anos e 02 meses de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais até 15.10.2014. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a contar do requerimento administrativo.

As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora HELCIO QUIDEROLI, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 15.10.2014, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/167.268.284-0), a teor do disposto no "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.