PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. COMPROVAÇÃO. COMISSÁRIO DE BORDO. TRF3. 0004367-98.2015.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer e averbar a especialidade dos períodos de 10.10.2001 a 07.05.2007 e 01.10.2007 a 15.07.2014. Tutela antecipada concedida para que a averbação ocorra imediatamente. Sem honorários advocatícios, em vista da sucumbência recíproca. Custas ex lege.

Em razões de apelação, busca o autor a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que faz jus à conversão do período comum em especial, e à consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 22.10.2014, data do requerimento administrativo. Ademais, pugna pela fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da causa.

O réu, por sua vez, requer a reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial após 28.05.1998, as irregularidades do PPP de fls. 37/38, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a ausência de prévia fonte de custeio total.

Com apresentação de contrarrazões (fls. 528/540), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 04.11.1965 (fl. 30), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 10.10.2001 a 07.05.2007 e 01.10.2007 a 04.09.2014, e a conversão dos períodos comuns de 01.07.1980 a 13.05.1986, 01.10.1986 a 30.08.1989, 08.01.1990 a 05.02.1990, 08.05.1990 a 21.08.1990, 27.08.1990 a 21.11.1990, 01.04.1991 a 19.05.1995, 20.05.1995 a 15.12.1998, 16.12.1998 a 07.06.2000, e 16.06.2000 a 03.09.2001, em especiais, através da utilização do fator de conversão de 0,71. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 22.10.2014, data do requerimento administrativo.

Quanto à conversão de atividade comum em especial com utilização do redutor de 0,71 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 22.10.2014 - fl. 29).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, observa-se, através dos PPP´s de fls 38 e 46/48, que, nos períodos de 10.10.2001 a 07.05.2007 e 01.10.2007 a 04.09.2014, o autor laborou como comissário de bordo junto às empresas Viação Aérea de São Paulo - Vasp e VRG Linhas Aéreas S.A., respectivamente.

Nos laudos periciais de fls. 326/332, 359/365, 366/380, 406/413, 414/428, 429/448, 449/459 constatou-se que, no interior de aeronaves, os comissários de bordo estão sujeitos a pressões atmosféricas anormais, de modo habitual e permanente, assemelhando-se, nesta condição, a caixões ou câmeras hiperbáricas, pertencentes ao código 2.0.5 dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, razão que justifica o reconhecimento da especialidade de todo o período trabalhado nessa condição pelo autor, e por ele pleiteado. Neste sentido, confira a Jurisprudência:

Ressalte-se que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, pois que se refere à empresa do mesmo ramo - transporte aéreo, emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (comissário) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somado o período de atividade especial ora reconhecido, o autor totaliza 12 anos, 06 meses e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 04.09.2014, termo final da exposição ao agente nocivo constatado, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No entanto, somados todos os períodos de atividade especial aos demais períodos comuns, o autor totaliza 17 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 37 anos, 05 meses e 09 dias de tempo de serviço até 22.10.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (22.10.2014 - fls. 29), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 03.06.2015 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Questão de Ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaborados pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS, e dou parcial provimento à apelação do autor, para declarar que ele totaliza 17 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 37 anos, 05 meses e 09 dias de tempo de serviço até 22.10.2014, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 22.10.2014, data do requerimento administrativo. Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas as decorrentes do benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 31/612.825.119-0), percebido de 12.12.2015 a 11.03.2016.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ANTONIO CARLOS SOARES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com DIB em 22.10.2014, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensadas as decorrentes do benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 31/612.825.119-0), percebido de 12.12.2015 a 11.03.2016.

É o voto.