PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÔNUS DO EMPREGADOR. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. OPÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. TRF3. 0008516-84.2008.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido para averbar o exercício de atividade comum nos períodos de 01.04.1975 a 01.07.1976, 01.11.1977 a 30.05.1978, 01.06.1978 a 30.09.1978, 05.10.1978 a 07.02.1981 e de 13.03.1981 a 24.07.1986, bem como para reconhecer a especialidade do período de 08.09.1986 a 30.10.2007, por exposição a ruído, excluído o interregno em que recebeu benefício de auxílio-doença (07.07.2005 a 17.01.2006), que será considerado como tempo comum, totalizando o autor 42 anos, 06 meses e 05 dias de tempo de serviço. Consequentemente, condenou o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso serão atualizadas conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos nas Resoluções 134/2010 e 267/2013 e normas posteriores do CJF. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Concedida a antecipação de tutela na sentença para que o benefício fosse implantado imediatamente.

Em sua apelação, busca o réu a reforma do julgado alegando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, devendo ser observado que no período de 06.03.1997 a 18.11.2003 o limite de ruído estabelecido pela legislação então vigente era de 90 decibéis, cuja comprovação depende de laudo técnico. Alega que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos a que o autor supostamente estaria exposto. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios previstos pela Lei 11.960/2009 quanto aos juros e correção monetária, bem como a redução dos honorários advocatícios. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 174/198), vieram os autos a esta Corte.

Não houve notícia nos autos quanto à implantação do benefício em comento.

Em cumprimento ao despacho de fls. 204, foram acostados aos autos os documentos enviados pela empresa Empax Embalagens S.A. (fls. 212/221).

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 15.05.1949 (fls. 26), a averbação de atividade comum nos períodos de 01.04.1975 a 01.07.1976, 01.11.1977 a 30.05.1978 e de 01.06.1978 a 30.09.1978, bem como o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais no período de 08.09.1986 a 23.07.2007. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (23.07.2007).

De início, importa anotar que os períodos de 01.11.1977 a 30.05.1978 e de 01.06.1978 a 30.09.1978 constam no CNIS, conforme extrato de pesquisa às fls. 56, restando, pois, incontroversos.

Embora a sentença tenha reconhecido o exercício de atividade comum referente aos períodos de 05.10.1978 a 07.02.1981 e de 13.03.1981 a 24.07.1986, que não constaram do pedido do autor, observo que tais interregnos também já foram reconhecidos pela Autarquia, conforme CNIS de fls. 56, restando inócuo o reconhecimento de julgamento ultra petita.

Ante a ausência de recurso da parte autora, o reexame do julgamento nesta instância recursal restringir-se-á aos termos da sentença, isto é, à averbação de tempo comum referente ao período de 01.04.975 a 01.07.1976 e o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 08.09.1986 a 06.07.2005 e de 18.01.2006 a 30.10.2007.

Cumpre ao empregado unicamente comprovar a veracidade dos contratos de trabalho, eis que as contribuições previdenciárias são de responsabilidade do empregador, havendo regra específica a tal respeito na legislação previdenciária (art.36 da Lei 8.213/91).

No caso dos autos, o autor trouxe aos autos cópia da ficha de registro de empregado (fls. 37/39) emitida pela empresa Laboratórios Sintofarma, na qual consta a data de admissão em 01.04.1975 e demissão em 01.07.1976.

Destarte, mantidos os termos da sentença que reconheceu a validade do vínculo empregatício mantido no período de 01.04.1975 a 01.07.1976, independentemente de prova das respectivas contribuições previdenciárias, ônus do empregador.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Conquanto nos períodos de 08.09.1986 a 06.07.2005 e de 18.01.2006 a 30.10.2007, nos quais laborou como ajudante de produção e afiador de facas, o nível de ruído (76,50 decibéis) a que estava submetido, conforme PPP de fls. 215/217, não seja suficiente para caracterizar atividade especial, o autor também esteve exposto a agentes químicos como acetato de etila e álcool etílico, presentes nos solventes utilizados em suas atividades, mormente para diluição de tintas e limpeza de lâminas de máquinas.

Assim, mantida a especialidade dos períodos 08.09.1986 a 06.07.2005 e de 18.01.2006 a 30.10.2007, por exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos), previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais períodos comuns, o autor totaliza 27 anos e 21 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 38 anos, 10 meses e 22 dias de tempo de serviço até 23.07.2007, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, diferentemente do apurado pela sentença com base na planilha de fls. 156.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (23.07.2007 - fls. 78), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 14.03.2008 (fls. 02), não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal.

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com a Súmula 111 do STJ e com o entendimento desta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Conforme dados constantes do CNIS (extrato anexo), verifica-se que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/153.975.500-0 - DIB 01.09.2010). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverá ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada e declarar que o autor completou 27 anos e 21 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 38 anos, 10 meses e 22 dias de tempo de serviço até 23.07.2007, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (23.07.2007), a ser calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.