PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto pelo autor, à remessa oficial e à apelação do réu e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do período de 29.04.1995 até 05.03.1997. Em face da sucumbência recíproca, cada parte deve arcar com os honorários de seu próprio patrono. Sem custas. Determinada a imediata averbação dos períodos reconhecidos como exercidos sob condições especiais.

Em sua apelação, busca o autor, preliminarmente, a apreciação do agravo retido para que os autos retornem ao Juízo de origem, a fim de que seja produzida prova pericial tendente a comprovar o exercício de atividade especial. No mérito, requer o reconhecimento da atividade especial do período de 06.03.1997 a 22.07.2011, eis que, em síntese, o PPP juntado aos autos apontou o uso de arma de fogo quando do exercício de função de vigilante.

Por outro lado, o réu, em suas razões recursais, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade do intervalo delimitado na sentença, alegando, em suma, que o PPP não demonstra que o autor tinha porte de arma de fogo, devidamente expedido pelo Departamento de Polícia Federal.

Conforme ofício de fls. 164/166, restou comprovada a averbação, como especial, do intervalo de 29.04.1995 a 05.03.1997.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora (fls. 174/177), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido

Há de ser rejeitado o argumento da parte autora no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que os documentos constantes nos autos, sobretudo o Perfil Profissiográfico Previdenciário e os Laudos Técnicos de Condições Ambientais do Trabalho, são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar. Sendo assim, conheço do agravo retido de fls. 111/113, porém, nego-lhe provimento.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 26.11.1963, o reconhecimento da especialidade do período de 29.04.1995 a 22.07.2011 em que laborou na empresa Protege S.A - Proteção e Transporte de Valores, exercendo a função de vigilante de carro forte. Consequentemente, pugna pela concessão do benefício de aposentadoria especial.

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade dos intervalos de 09.04.1986 a 21.05.1993 e 01.09.1993 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fl. 44, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Com relação à atividade de guarda patrimonial, esta também é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos, inclusive com autorização específica da Polícia Federal (CTPS fl. 31).

"In casu", a fim de comprovar as condições especiais a que esteve sujeito, o autor apresentou PPP de fls. 40/41, do qual se extrai que ele laborou, como vigilante de carro forte, junto à Protege S.A - Proteção e Transporte de Valores e esteve exposto as seguintes agentes nocivos: (i) de 01.01.1998 a 31.12.1999: ruído de 84 dB e calor de 22 IBUTG; (ii) de 01.01.2000 a 31.12.2001: ruído de 83,3 dB e calor de 22,5 IBUTG; (iii) de 01.01.2002 a 31.12.2005: ruído de 84,9 e calor de 29 IBUTG; (iv) de 01.01.2006 a 31.12.2007: ruído de 83,3 dB e calor de 25,7 IBUTG; (v) de 01.01.2008 a 31.12.2008: ruído de 58 dB e calor de 28,3 IBUTG; e (vi) de 01.01.2009 a 22.07.2011: ruído de 84,9 dB e calor de 26,2 IBUTG.

Em complemento, foram juntados Laudos Técnicos às fls. 117/146, os quais apontam que os obreiros que laboravam em carro forte, além de exposição aos referidos fatores físicos (ruído e calor), também portavam de arma de fogo.

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 29.04.1995 a 05.03.1997, vez que o autor trabalhou como vigilante de carro forte, com exposição a risco à sua integridade física, com fulcro no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Ademais, deve ser reconhecida a especialidade do intervalo de 06.03.1997 a 22.07.2011, eis que o autor, na função de vigilante, portava arma de fogo, prestando segurança à equipe de carro forte durante a execução dos roteiros e estando, inclusive, sujeito a ferimentos por bala, consoante se extrai do PPP e Laudos (vide fls. 40, 130, 133 e 136).

Outrossim, nos interregnos de 01.01.2002 a 31.12.2005 e de 01.01.2009 a 22.07.2011, o autor também esteve sujeito a fator de risco físico, eis que exposto a ruído de, respectivamente, 84 e 84,9 decibéis. Com efeito, mesmo sendo este índice inferior ao patamar de 85 dB(A), previsto no Decreto 4.882/2003, é possível concluir que uma diferença de 01 (um) decibel na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Ressalto que, em relação ao agente nocivo calor, o Anexo IV do Decreto nº 3048/1999 estabelece que se considera atividade exercida em temperatura anormal aquela com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15 da Portaria nº 3.214/1978, que, por sua vez, indica os cálculos para fins de verificação da submissão ao agente calor , com base em dados técnicos. Dada as informações constantes no PPP, não é factível concluir pelo enquadramento da especialidade pelo agente calor.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Relativamente à exposição ao agente nocivo ruído, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor também esteve exposto ao referido fator de risco em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, o interessado alcança o total de 25 anos e 05 dias de atividade exclusivamente especial até 22.07.2011, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 11.11.2011 (fl. 14), suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (11.11.2011), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 10.08.2012 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido interposto pelo autor, à remessa oficial e à apelação do réu. Dou provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 22.07.2011, intervalo este que, somado ao tempo reconhecido como prejudicial pelo Juízo "a quo", totaliza 25 anos e 05 dias de atividade exclusivamente especial. Consequentemente, condeno a ré a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (11.11.2011), a ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% correspondente às prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se eventuais valores recebidos a título de tutela antecipada.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ARGEMIRO SERGIO DAMASCENO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 11.11.2011, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.