PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8. 123/91, NOS TERMOS DA MP 1. 523, DE 28/06/1997, AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE A ESTA NORMA. POSSIBILIDADE. TRF3. 0002983-56.2009.4.03.6104

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 12/07/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002983-56.2009.4.03.6104/SP

2009.61.04.002983-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP178585 FLAVIO AUGUSTO CABRAL MOREIRA
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
PARTE RÉ	:	BERANIZIA LEITE DE SOUZA
ADVOGADO	:	SP124077 CLEITON LEAL DIAS JUNIOR e outro(a)
	:	SP042501 ERALDO AURELIO RODRIGUES FRANZESE
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SANTOS > 4ªSSJ > SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.123/91, NOS TERMOS DA MP 1.523, DE 28/06/1997, AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE A ESTA NORMA. POSSIBILIDADE.

I - Juízo de retratação, nos termos do art. 543-C, §7º, II, do CPC.

II - Decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.114.938/AL), pela incidência da decadência dos atos administrativos a partir da vigência da Lei nº 9.784/99, sendo computado esse prazo em 10 (dez) anos, considerado o advento da MP nº 138/2003, convertida na Lei 10.839/2004.

III - Ao segurado ex-combatente foi deferida aposentadoria por tempo de serviço, concedido em 02/05/1967, sob a égide, pois, da Lei n° 4.297/1963. Posteriormente, a pensão por morte, foi concedida à sua cônjuge em 10/12/2003, motivo pelo qual garantida a paridade de seus proventos aos rendimentos auferidos pelo pessoal da ativa, uma vez que inaplicáveis as disposições insertas na Lei n° 5.698/71, cuja vigência é posterior à constituição do ato jurídico de concessão da benesse, que então já estava perfeito. Precedentes do STJ.

IV. Embargos de declaração acolhidos excepcionalmente com efeitos infringentes, para, sob outro fundamento, negar provimento ao agravo legal, em juízo de retratação (CPC, art. 543-C, § 7º, II, do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes para, sob outro fundamento, negar provimento ao agravo legal, em juízo de retratação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 27 de junho de 2016.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	GILBERTO RODRIGUES JORDAN:10065
Nº de Série do Certificado:	1FBCC1DD8773B4E2E0B45A990DC892A6
Data e Hora:	29/06/2016 17:18:30

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002983-56.2009.4.03.6104/SP

2009.61.04.002983-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
EMBARGANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP178585 FLAVIO AUGUSTO CABRAL MOREIRA
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
PARTE RÉ	:	BERANIZIA LEITE DE SOUZA
ADVOGADO	:	SP124077 CLEITON LEAL DIAS JUNIOR e outro(a)
	:	SP042501 ERALDO AURELIO RODRIGUES FRANZESE
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SANTOS > 4ªSSJ > SP

RELATÓRIO

O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO SILVA NETO (RELATOR):

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato coator do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a suspensão e cancelamento da revisão do benefício de pensão por morte, precedido da aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente marítimo, bem como dos descontos mensais sobre a renda revisada.

A autoridade coatora prestou informações às fls. 272/283.

A r. sentença de fls. 287/289, reconheceu a decadência do direito com fundamento na Lei nº 9.784/99, concedeu a segurança, suspendendo, em definitivo, o ato impugnado.

Apelação do INSS às fls. 300/310.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Parecer do Ilustre membro do Ministério Público Federal às fls. 329/335, opinando pela manutenção da sentença monocrática.

Em julgamento monocrático de fls. 336/339, mantido pelo colegiado às fls. 358/363(agravo Legal) e 369/373 (embargos de declaração), fora rejeitado os embargos de declaração, mantendo o entendimento de que decurso do prazo decadencial.

Interposto recurso especial, foram os autos remetidos à Vice-Presidência desta Corte e, por decisão proferida às fls. 405, devolvidos a este Relator para eventual juízo de retratação previsto no artigo 543-C, §7º, II, do Código de Processo Civil, considerado o paradigma firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria em questão (REsp nº 1.114.938/AL).

É o relatório.

VOTO

O julgamento monocrático de fls. 336/339, mantido pelo colegiado às fls. 358/363 e 369/373, foi proferido sob o seguinte fundamento:

"(...) Passo ao julgamento da causa aplicando o disposto no art. 557 do CPC, por se tratar de matéria pacificada na jurisprudência dos Tribunais.

Cumpre registrar que, é da essência do mandado de segurança a existência do direito líquido e certo, na forma do art. 5º, LXIX, da CF de 1988.

Trata-se de direito líquido e certo de concepção eminentemente processual. Como ensina Celso Agrícola Barbi:

" O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos" ("Do mandado de segurança". Ed. Forense, 1987, p. 87).

Assim, perfeitamente possível o uso de mandado de segurança em matéria previdenciária, desde que circunscrita a questões unicamente de direito ou que demandem a produção de prova meramente documental.

No caso dos autos, discute-se a ocorrência da decadência do direito da impetrada revisar o ato administrativo de concessão do benefício que originou a pensão por morte da impetrante, concedido em janeiro de 1964.

Primeiramente, cumpre ressaltar que é do direito administrativo que a Administração deve rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade. O princípio é reforçado pelas Súmulas 346 e 473 do STF:

SÚMULA 346: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

SÚMULA 473: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Aplicando-se o princípio segundo o qual tempus regit actum, deve-se indagar qual a legislação aplicável, em termos de decadência, na data do ato administrativo objeto de revisão (aposentadoria especial de ex-combatente).

Em 02.05.1967, data da concessão do benefício originário, estava em vigor a CLPS de 1.960 (Lei n. 3807/1960), cujo art. 144 dispunha:

"Art. 144. O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas, prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos".

A lei não fazia ressalva em caso de fraude ou má-fé. Entretanto, o princípio da boa-fé sempre foi agasalhado pelo sistema jurídico brasileiro.

A Súmula 473 do STF assentou que atos administrativos praticados em decorrência de ilegalidades não geram direitos e, por isso, podem ser anulados a qualquer tempo:

"Promoções e acesso dos funcionários de que tratam o artigo 37 da Lei n. 3.400 e o artigo 20 da Lei n. 3705, consoante normas estabelecidas pelo Decreto 2034/85, todos do Estado do Espírito Santo. Direito adquirido inexistente. - A única questão prequestionada foi a relativa ao parágrafo 3. do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69. - Inexistência, no caso, de direito adquirido, porquanto, em se tratando, como se trata, de "anulação" e não de "revogação" do ato administrativo anterior, se aplica a primeira parte da Súmula 473 ("A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; .") e não a segunda ("... ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos ..."). Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE 118572, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 07-08-1992 PP-11781).

Também o STJ tem entendido que a má-fé afasta a decadência, de modo que o ato administrativo ilegal pode ser a qualquer tempo anulado pela Administração:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARGO PÚBLICO. HABILITAÇÃO LEGAL. FALTA. EXONERAÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. MÁ-FÉ. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. I- O prazo decadencial para a Administração anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos, contados de 1º/2/1999, data da entrada em vigor da Lei nº 9.784/99. Contudo, o decurso do tempo não é o único elemento a ser analisado para verificação da decadência administrativa. Embora esta se imponha como óbice à autotutela tanto nos atos nulos quanto nos anuláveis, a má-fé do beneficiário afasta sua incidência. II - Na hipótese dos autos, a impetrante foi contratada em 15/6/1985 e retornou ao serviço público por meio de portaria concessiva de anistia de 24/11/1994. Muito posteriormente, em 20/8/2007, teve contra si instaurado processo administrativo disciplinar, que culminou na sua exoneração ex officio em 24/1/2008. III - Incumbiria à Administração Pública expor, no ato decisório, as razões de fato e de direito que fundamentariam a não-aplicação do art. 54 da Lei nº 9.784/99, analisando especificamente a existência de má-fé da impetrante. A falta de motivação, neste ponto, acarreta a nulidade do ato de exoneração. Segurança concedida para reconhecer a nulidade da Portaria 8/2008 por vício de motivação, determinando-se a reintegração da impetrante no cargo em que retornou por anistia." (3ª Seção, MS 200800558673, Rel. Min. Felix Fischer, DJE 02/02/2009).

Resta saber se o instituidor da pensão agiu de má-fé quando requereu o benefício ao INSS.

De há muito à jurisprudência do STF tem afirmado a possibilidade da Administração rever seus próprios atos, notadamente aqueles eivados de vícios.

Ora, se dos atos viciados não se originam direitos, como falar em decadência do direito de revê-los?

Ainda mais em casos como o presente, em que a concessão da pensão configura relação jurídica de trato continuado, a gerar efeitos não só para o segurado, mas, também, para os seus dependentes, com graves repercussões no patrimônio público, que deve ser gerido observando-se os preceitos constitucionais da Legalidade e da Moralidade.

Ou será que, antes da Constituição de 1988, o Princípio da Moralidade não era o substrato dos atos da Administração?

Inexistindo indícios de que o instituidor da pensão ou a impetrante receberam os benefícios calcados na má-fé, observo que o INSS decaiu do seu direito de rever o ato administrativo de concessão da pensão por morte NB 29/130586981-5.

Em conclusão, não comprovada qualquer irregularidade quanto ao procedimento de concessão do benefício originário na via administrativa, não cabe revisar a pensão disponibilizada à impetrante.

Por outro lado, o art. 54 da Lei nº 9784/99 dispõe:

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o art. 54 da Lei de Processo Administrativo Federal não pode retroagir para alcançar situações constituídas antes da sua vigência:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM FUNCIONAL. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 54, DA LEI 9784/99. IRRETROATIVIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA DIFERENÇA PESSOAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

A Eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou entendimento no sentido de que, anteriormente ao advento da Lei 9.784/99, a Administração podia rever, a qualquer tempo, seus próprios atos quando eivados de nulidade, nos moldes como disposto nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Restou ainda consignado, que o prazo previsto na Lei n. 9.784/99 somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder retroativo à referida Lei.

Consoante entendimento desta Corte, não resta configurada qualquer irregularidade, ilegalidade ou ofensa ao direito adquirido na determinação de suspensão de pagamento de vantagem funcional percebida indevidamente. Precedentes. Ordem denegada (MS 9.122/DF, Rel. Min. GILSON DIPP, Dje 3/3/2008)

No mesmo sentido, cite-se o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 922.798/RS, da relatoria do Ministro Felix Fischer (DJU 8.10.2007), bem como o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.059.164/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (Data da Publicação DJe 20.04.2009).

A DIB do benefício usufruído pela impetrante foi fixada em 10.12.2003, decorrente de benefício anterior concedido ao ex-segurado João Elias de Souza, em 02.05.1967.

O processo de revisão administrativa somente foi instaurado em janeiro de 2009 (fls.55/57), 42 (quarenta e dois) anos depois do deferimento do benefício originário e 10 (dez) anos após o advento da Lei 9784/99. Logo, forçoso reconhecer a decadência do direito do INSS rever a concessão do benefício, quer seja pela aplicabilidade do prazo quinquenal do art. 54, da Lei 9.784/99, nos moldes fixados pelo STJ, ou seja, o lapso decadencial deve ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder efeito retroativo à Lei 9784/99, quer seja pela aplicabilidade do art. 144 da Lei 3807/60.

Assim, registro a ocorrência do decurso do prazo decadencial para a autoridade impetrada revisar a Renda Mensal do benefício.

A ampliação do prazo decadencial para 10 (dez) anos, nos termos da Lei 10.839/04, não se aplica no caso, por se tratar de norma prejudicial ao segurado, o que impede a retroatividade da norma.

Neste sentido, o STJ se manifestou:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI Nº 10.839/04. INCIDÊNCIA RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE

O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (artigo 103-A da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 10.839/04).

A Lei nº 10.839/04 não tem incidência retroativa, de modo a impor, para os atos praticados antes da sua entrada em vigor, prazo decadencial com termo inicial na data do ato.

Recurso provido. (Resp. 540904, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 01.07.2005).

No mesmo sentido: Recurso Especial nº 842.120/RS, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima (DJ 10.03.2010), bem como o Recurso Especial nº 1.149.893/MG, da relatoria do Ministro Felix Fischer (DJ 09.02.2010).

Sendo incabível a revisão da Renda MensaI do benefício originário, não há falar em revisão da renda mensal da pensão em nome da impetrante.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa oficial e ao recurso da impetrada.

Sem honorários advocatícios, nos termos da Lei 12.016/09.

Custas na forma da Lei.

Int"

O entendimento manifestado pela decisão antecedente, no sentido de reconhecer a decadência do direito do INSS de rever a concessão do benefício, destoa do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, na análise do REsp nº 1.114.938/AL, que assim decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.787/99. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DA VIGÊNCIA DA LEI 9.784/99. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ART.103-A DA LEI 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 19.11.2003, CONVERTIDA NA LEI 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10 ANOS. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NO ENTANTO.

1. A colenda Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que

os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.99). Ressalva do ponto de vista do Relator.

2. Antes de decorridos 5 anos da Lei 9.784/99, a matéria passou a ser tratada no âmbito previdenciário pela MP 138, de 19.11.2003, convertida na Lei 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei 8.213/91 (LBPS) e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus benefíciários.

3. Tendo o benefício do autor sido concedido em 30.7.1997 e o procedimento de revisão administrativa sido iniciado em janeiro de 2006, não se consumou o prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previdenciária rever o seu ato.

4. Recurso Especial do INSS provido para afastar a incidência da decadência declarada e determinar o retorno dos autos ao TRF da 5a. Região, para análise da alegada inobservância do contraditório e da ampla defesa do procedimento que culminou com a suspensão do benefício previdenciário do autor.

((STJ, Terceira Seção, REsp nº 1.114.938/AL, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.04.2010, DJe 02/08/2010)

Com efeito, a Lei nº 9.784/99, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, preceitua em seu art. 54, in verbis:

" O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º.No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento."

Entretanto, conforme retro mencionado, a Colenda Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou o entendimento de que é de 10(dez) anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários, fixando o marco inicial a partir da edição da Lei 9.784/99, ou seja, 01.02.1999.

In casu, depreende-se da Carta nº INSS/21.533/SRD/0011/2009, expedido à autora em 12 de janeiro de 2009 (fls. 55/56), que a Autarquia Previdenciária procedeu à revisão no valor do benefício de pensão por morte (NB 23/130.586.981-5), concedida em 10/12/2003(fls. 55/56), tendo em vista a constatação de irregularidade no ato de concessão do benefício originário de aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente, concedido em 02/05/1967.

Entretanto, verifico que não se consumou o prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previdenciária rever o seu ato, razão pela qual, afasto o reconhecimento da ocorrência da decadência e passo a apreciar o mérito da questão.

Na condição de cônjuge supérstite, a autora recebe o benefício previdenciário de pensão por morte de ex-combatente, desde 10/12/2003, cujo valor foi reduzido pelo INSS, ao argumento de irregularidade no ato de concessão do benefício originário, no caso aposentadoria por tempo de contribuição de ex-combatente (fls. 55/56), com DIB em 02/05/1967, consubstanciada na inobservância das disposições contidas na Lei nº 5.698, de 31 de agosto de 1971, que não previa o mesmo critério de reajustamento do benefício, aos dos segurados da ativa, devendo, a partir desta data, sofrer os mesmos reajustamentos devidos aos demais benefícios do RGPS.

A Lei nº 288/48 disciplinava sobre concessão de vantagens a militares e civis que participaram de operações de guerra, nos termos do disposto em seu art. 1º, in verbis:

"Art. 1º. O Oficial das Forças Armadas, que serviu no teatro de guerra da Itália, ou tenha cumprido missões de patrulhamento, vigilância ou segurança do litoral, e operações de guerra e de observações em qualquer outro teatro de operações de guerra definidas pelo Ministério respectivo, inclusive nas ilhas de Trindade, Fernando de Noronha e nos navios da Marinha de Guerra, que defendiam portos nacionais em zonas de operações de guerra, quando transferido para a reserva remunerada, ou reformado, será previamente promovido ao posto imediato, com os respectivos vencimentos integrais."

Em 05.12.52, foi editada a Lei nº 1.756, que estendeu ao pessoal da Marinha Mercante Nacional os direitos e vantagens da Lei nº 288, já mencionada, e dispôs, em seus artigos 1º, parágrafo único, e 2º:

"Art. 1º. São extensíveis a todo pessoal da Marinha Mercante Nacional, no que couber, os direitos e vantagens da Lei nº 288, de 8 de junho de 1948.

Parágrafo único. Ao pessoal da Marinha Mercante Nacional que, a partir de 22 de março de 1941, durante a última grande guerra, houver participado, ao menos, de duas viagens na zona de ataques submarinos, ser-lhe-ão calculados os proventos de aposentadoria na base dos vencimentos do posto ou categoria superior ao do momento."

"Art. 2º. Farão prova, para gozo dos benefícios determinados na Lei nº 288, de 8 de junho de 1948, o diploma da Medalha de Serviço de Guerra ou o certificado do Estado Maior da Armada em que ateste que o oficial, suboficial e praça da Marinha Mercante Nacional prestaram serviços efetivos, durante o período de guerra, embarcados em navios mercantes."

Em 23.12.63, sobreveio a Lei nº 4.297, que tratou das aposentadorias e pensões de Institutos ou Caixas de Aposentadorias e Pensões de ex-combatentes e seus dependentes, trazendo as seguintes disposições:

"Art. 1º. Será concedida, após 25 anos de serviço, a aposentadoria sob a forma de renda mensal vitalícia, igual à média do salário integral realmente percebido, durante os 12 meses anteriores à respectiva concessão, ao segurado ex-combatente, de qualquer Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, com qualquer idade, que tenha servido, como convocado ou não, no teatro de operações da Itália, no período de 1944-1945, ou que tenha integrado a Força Aérea Brasileira ou a Marinha de Guerra ou a Marinha Mercante e tendo nestas últimas participado de comboios e patrulhamento.

§ 1º. Os segurados, ex-combatentes, que desejarem beneficiar-se dessa aposentadoria, deverão requerê-la, para contribuírem até o limite do salário que perceberem e que venham a perceber. Essa aposentadoria só poderá ser concedida após decorridos 35 meses de contribuições sobre o salário integral.

§ 2º. Será computado, como tempo de serviço integral, para efeito de aposentadoria, o período em que o segurado esteve convocado para o serviço militar durante o conflito mundial de 1939 - 1945."

"Art. 2º. O ex-combatente, aposentado de Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, terá, seus proventos reajustados ao salário integral, na base dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia ou na impossibilidade dessa atualização, na base dos aumentos que seu salário integral teria, se permanecesse em atividade, em conseqüência de todos dissídios coletivos ou acordos entre e empregados e empregadores posteriores à sua aposentadoria. Tal reajuste também se dará todas as vezes que ocorrerem aumento; salariais, conseqüentes a dissídios coletivos ou a acordos entre empregados e empregadores, que poderão beneficiar ao segurado se em atividade."

"Art. 3º. Se falecer o ex-combatente segurado de Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, aposentado ou não, será concedida, ao conjunto de seus dependentes, pensão mensal, reversível, de valor total igual a 70% (setenta por cento) do salário integral realmente percebido pelo segurado e na seguinte ordem de preferência:

a) metade à viúva, e a outra metade, repartidamente, aos filhos de qualquer condição, se varões, enquanto menores não emancipados, interditados ou inválidos, se mulheres, enquanto solteiras, incluindo-se o filho póstumo;

b) não deixando viúva, terão direito à pensão integral os filhos mencionados na letra a deste artigo;

c) se não houver filhos caberá, a pensão integral à viúva;

d) à companheira, desde que com o segurado tenha convivido maritalmente por prazo não inferior a 5 anos e até a data de seu óbito;

e) se não deixar viúva companheira, nem filho, caberá a pensão à mãe viúva, solteira ou desquitada, que estivesse sob a dependência econômica do segurado;

f) se nas condições da letra anterior deixar pai, ou pai e mãe que vivessem às suas expensas estando aquele invalidado ou valetudinário, a pensão lhe será concedida, ou a ambos, repartidamente;

g) os irmãos, desde que estivessem sob a dependência econômica do contribuinte e, se varões, enquanto menores não emancipados, interditos ou totalmente inválidos e, se mulheres quando solteiras, viúvas ou desquitadas;

h) em qualquer época as filhas viúvas, casadas ou desquitadas reconhecidamente privadas de recursos para sua manutenção, serão equiparadas aos filhos ou filhas indicados na letra a, deste artigo e com eles concorrentes à pensão;

i) o desquite somente prejudicará, o direito à pensão quando a sentença for condenatória ao cônjuge beneficiário."

Sobreveio o diploma legal de n° 5.698, de 31 de agosto de 1971, que dispunha sobre o cálculo de benefícios devidos àqueles que se enquadravam no conceito de ex-combatente e, em seu art. 1°, disciplinou a matéria nos seguintes termos:

"Art. 1º O ex-combatente segurado da previdência social e seus dependentes terão direito às prestações previdenciárias, concedidas, mantidas e reajustadas de conformidade com o regime geral da legislação orgânica da previdência social, salvo quanto:

I - Ao tempo de serviço para aquisição de direito à aposentadoria por tempo de serviço ou abono de permanência em serviço, que será de 25 (vinte e cinco) anos:

II - À renda mensal do auxílio-doença e da aposentadoria de qualquer espécie, que será igual a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, definido e delimitado na legislação comum da previdência social.

Parágrafo único. Será computado como tempo de serviço, para os efeitos desta Lei, o período de serviço militar prestado durante a guerra de 1939 a 1945."

Dessa forma, os segurados aposentados anteriormente às disposições da Lei n° 5.698/71, tiveram assegurados os critérios de cálculo previstos na Lei n° 4.297/63.

Nesse sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SEGURADO EX-COMBATENTE DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIGÊNCIA DA LEI 5.698/71. PREENCHIMENTO DO REQUISITO DA APOSENTAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 4.297/63. PENSÃO POR MORTE. EQUIVALÊNCIA COM OS PROVENTOS DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O segurado ex-combatente que preencheu os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 4.297/63 tem direito a ter seus proventos iniciais calculados em valor correspondente ao de sua remuneração à época da inativação e reajustados conforme preceitua a referida lei, com a ressalva de que os posteriores reajustamentos, ocorridos a partir da Lei 5.698/71, não incidam sobre parcela superior a dez vezes o maior salário mínimo mensal vigente. (grifei).

2. Nos termos do art. 1º, caput, da Lei 5.698/71 c.c 75 da Lei 8.213/91, a pensão por morte corresponderá ao valor a que faria jus o falecido segurado, se vivo estivesse.

3. Recurso especial conhecido e improvido."

(5ª Turma, REsp 2008/0086121-8, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 14/09/2009).

Em respeito ao princípio tempus regit actum, a pensão por morte tem sua renda calculada conforme a legislação vigente à data do óbito, consoante consolidado no Enunciado n° 340 do C. Superior Tribunal de Justiça: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

De qualquer sorte, a base desse cálculo é sempre a mesma, qual seja: o valor dos proventos a que o segurado fazia jus, se já aposentado. E, a seu turno, tais proventos devem ser mantidos nos moldes das regras nas quais foram fulcradas a concessão da aposentadoria, uma vez mais em atenção ao princípio do tempus regit actum.

No caso em apreço, ao segurado ex-combatente foi deferida aposentadoria por tempo de serviço, concedido em 02/05/1967, sob a égide, pois, da Lei n° 4.297/1963. Posteriormente, a pensão por morte, foi concedida à sua cônjuge em 10/12/2003, motivo pelo qual garantida a paridade de seus proventos aos rendimentos auferidos pelo pessoal da ativa, uma vez que inaplicáveis as disposições insertas na Lei n° 5.698/71, cuja vigência é posterior à constituição do ato jurídico de concessão da benesse, que então já estava perfeito. Não discrepam dessa trilha os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO INFRINGENTE. ART. 103-A DA LEI 8.213/91. REVISÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PELO INSS. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. DECADÊNCIA AFASTADA. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO SOB A VIGÊNCIA DA LEI 4.297/63. INAPLICABILIDADE DA LEI 5.698/71.

Quanto à revisão de benefício previdenciário, a Terceira Seção firmou entendimento no sentifo de que os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa, e que somente após a edição da referida norma incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.99).

Assentou, também, que, antes de decorridos 5 anos da Lei 9.784/99, a matéria passou a ser tratada no âmbito previdenciário pela MP 138, de 19.11.2003, de 19.11.2003, convertida na Lei 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A pa Lei 8.213/91 (LBPS) e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seu beneficiários. (REsp 1.114.938/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 02/08/2010.

No tocante à concessão de pensão por morte ao tempo da vig~encia da Lei n. 4.297/63, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que, preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria, os reajustes submetem-se ao regime desse diploma legal, tanto no que se refere à pensão por morte, quanto aos proventos de aposentadoria, não se aplicando as modificações da Lei n. 5.698/71.

Agravo Regimental provido.

(6ª Turma, AgRg no Ag 1358425/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 16/12/2014).

Em remate, cumpre a referência a julgado deste E. Tribunal, cuja ementa bem sintetiza a matéria em debate:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DE EX-COMBATENTE CONCEDIDA COM BASE NAS LEIS Nº. 1.756/52 E 4.297/63. CRITÉRIO DE REAJUSTE. DIREITO ADQUIRIDO.

(...)

III - A pensão por morte de ex-combatente marítimo de Maria Helena M. P. da Costa (DIB em 29/01/1980), é derivada da aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente de seu pai, JOÃO PEREIRA DA COSTA, com DIB em 1966.

IV - O art. 4º, da Lei 5.698/1971, expressamente garantiu a manutenção e reajustes do benefício do ex-combatente ou de seus dependentes nos termos em que concedido. Por sua vez, o art. 6º, ressalvou o direito do ex-combatente, ainda não aposentado, mas que tivesse preenchido os requisitos para concessão da aposentadoria na legislação revogada, de ter o benefício calculado nas condições vigentes antes da edição daquela lei, condicionando, todavia, os futuros reajustamentos à disposição contida no art. 5º: não incidiriam sobre a parcela excedente de 10 vezes o valor do maior salário-mínimo mensal vigente no país.

V - Aplica-se a Lei nº 5.698/71, com reajustamentos futuros na regra geral do sistema previdenciário, aos benefícios ainda em fase de aquisição quando de sua vigência.

VI - A orientação pretoriana é firme no sentido de garantir os efeitos das Leis nº 1.756/52, 4.297/63 ou 5.315/67, para aqueles que já haviam adquirido o direito ao benefício anteriormente à Lei nº 5.698/71.

VII - Como o benefício de aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente foi deferido em 1966, sob à égide da Lei n.º 4.297/63, e o seu valor nem sequer chegou a 10 salários mínimos, resta inaplicável a Lei nº 5.698/71, tanto quanto à concessão como quanto aos reajustes do benefício e de seus dependentes. Precedentes do STJ.

VIII - Constatada a impossibilidade da revisão processada pela Autarquia, devem prevalecer os valores recebidos anteriormente à revisão ('in casu', R$ 2.837,65, na competência 03/2009), em face dos fundamentos acima expostos, em especial a DIB do benefício.

(...)

XIII - Recurso improvido.

(TRF3, 8ª Turma, AMS n° 0003175-86.2009.4.03.6104, rel. Des. Fed. Marianina Galante, e-DJF3 17.07.2012)

No mesmo sentido é o entendimento da Egrégia 9ª Turma, deste Tribunal, na decisão proferida no Agravo Legal em Apelação Cível nº 0005218-93.2009.4.03.6104/SP, Relatora Desembargadora Federal Daldice Santana, p. e-DEJF 3ª Região de 13/10/2014.

Não é lícito, destarte, revisar a renda mensal da pensão por morte, em comento, na forma pretendida pelo INSS, na medida em que a aposentadoria do segurado ex-combatente foi deferida sob a égide de legislação que lhe garantia paridade com os rendimentos devidos ao pessoal da ativa.

Nesse contexto, é de rigor a manutenção da r. sentença de primeiro grau, ainda que por fundamento diverso, porquanto ilegal a revisão instaurada sobre a pensão deferida à postulante, razão pela qual impõe-se a anulação da revisão do benefício previdenciário em testilha e a determinação à d. autoridade impetrada que se abstenha de efetuar descontos na benesse a título dessa revisão.

Ante o exposto, entendo ser o caso de retratação a que alude o artigo 543-C, § 7º, inciso II, do Código de Processo Civil, razão pela qual, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E, EXCEPCIONALMENTE, EMPRESTO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, PARA, SOB OUTRO FUNDAMENTO, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.

É como voto.

GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal

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PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8. 123/91, NOS TERMOS DA MP 1. 523, DE 28/06/1997, AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE A ESTA NORMA. POSSIBILIDADE. TRF3. 0002983-56.2009.4.03.6104

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