PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. FUMOS METÁLICOS, OXIACETILENO E RUÍDO. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ANTERIOR A 13. 12. 1998. ENUNCIADO Nº 21, DA RESOLUÇÃO Nº 01 DE 11. 11. 1999 E INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS Nº 07/2000. APLICAÇÃO DA LEI 11. 960/09 NOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF3. 0005341-70.2014.4.03.6119

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 29.04.1995 a 14.01.2000 e 26.01.2000 a 19.08.2009, e condenar o INSS a revisar o benefício NB 42/147.925.977-0, concedendo-lhe a aposentadoria especial desde 01.08.2009, reconhecida a prescrição das parcelas fulminadas pelo decurso do prazo quinquenal. As diferenças em atraso deverão sofrer a incidência de correção monetária e juros de mora, segundo o Manual de Orientação para Cálculos na Justiça Federal, observada a Súmula Vinculante nº 17 do STF. Em face da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Custas ex lege.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), bem como que não houve apresentação de formulário ou PPP abrangendo o período de 01.01.2004 a 31.05.2004, de modo a justificar a contagem especial de tal intervalo, além de que, no período de 06.03.1997 a 17.11.2003, o autor esteve exposto a ruído em patamar inferior ao legalmente admitido para a respectiva época. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei 11.960/09 no cálculo da correção monetária.

Com contrarrazões de apelação (fls. 331/348), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, quanto ao período de 29.04.1995 a 10.12.1997, em que o autor laborou como trabalhador de via permanente Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, conforme se depreende do formulário de fl. 74, o reconhecimento da especialidade do intervalo deve se dar mediante enquadramento na categoria profissional do código 2.4.3 do Decreto nº 53.931/1964.

Com relação ao período de 11.12.1997 a 14.01.2000, o formulário de fls. 74 constata exposição do autor a fumos metálicos e oxiacetileno, agentes nocivos pertencentes aos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 e 1.2.11 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999 (Anexo IV). Relativamente ao período de 26.01.2000 a 19.09.2009, além dos agentes nocivos anteriormente mencionados, o PPP de fls. 218/220 demonstra que o autor esteve exposto a ruído de 89,5 dB, superior ao limite legalmente admitido à época.

Assim, cumpre consignar que, nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição habitual e permanente às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Finalmente, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que o reconhecimento de atividade especial se deu por enquadramento de categoria profissional expressamente prevista no código 2.4.3 do Decreto nº 53.931/1964. E, quanto ao ruído, os seus efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado os períodos de atividade especial ora reconhecidos ao já considerado especial pelo INSS (de 03.01.1980 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 149/150), o autor totaliza 29 anos, 07 meses e 06 dias de atividade exclusivamente especial até 19.08.2009, data em que considerou adimplidas as condições para a concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme planilha de fl. 320 da sentença, que ora se adota.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da revisão em 01.08.2009, eis que incontroverso.

Tendo em vista o ajuizamento da ação em 10.07.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Mantenho a sucumbência recíproca, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/147.925.977-0.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MANOEL JACINTO DA SILVA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja substituído o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/147.925.977-0 - DIB: 01.08.2009) por APOSENTADORIA ESPECIAL - DIB: 01.08.2009, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC/2015. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.