PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. REVISÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. TRF3. 0003325-19.2012.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para que o réu averbe o período de 29.04.1995 a 05.03.1997 como atividade especial e converta-o em tempo comum pelo fator 1,2, recalculando a aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (NB 42/142.486.012-9, com DIB em 07.11.2006), desde que mais vantajosa. Deferida a antecipação da tutela para que, no prazo de 45 dias, seja efetuada a averbação do tempo especial reconhecido, sob pena de multa diária a ser oportunamente fixada em caso de descumprimento. Sucumbência recíproca. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo, pugna a autora pela reforma da r. sentença alegando que os períodos trabalhados na TAM - Transportes Aéreos Regionais S/A e TRANSBRASIL S/A, na função de recepcionista, devem ser enquadradas como aeroviário de serviços e pista de recepção (código 2.4.1, do quadro anexo do Decreto 53.831/64). Argumenta, ainda, que à época bastava a comprovação do vínculo empregatício e a atividade para o reconhecimento da atividade especial.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 11.09.1958, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/142.486.012-9 - DIB em 07.11.2006; carta de concessão às fl. 75), o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 07.03.1977 a 26.09.1977, de 01.08.1978 a 30.04.1983 e de 29.04.1995 a 05.03.1997. Consequentemente, requer seja considerado o melhor cálculo pretérito, ou seja, de 16.12.1998, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde a data do requerimento administrativo (07.11.2006), acrescido de juros de mora e correção monetária.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 29.04.1995 a 05.03.1997, em que a autora trabalhou na função de comissária de voo, na empresa TRANSBRASIL S/A, conforme formulário DSS-8030 (fl. 36) e laudo técnico (fl. 37/40), em razão do enquadramento por categoria profissional, previsto no código 2.4.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Por outro lado, não é possível o reconhecimento dos períodos de 07.03.1977 a 26.09.1977 e de 01.08.1978 a 30.04.1983 como especiais, porquanto a atividade de recepcionista de aeroporto não se enquadra no código 2.4.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. Com efeito, como demostram os formulários DSS-8030 (fls. 34 e 35) e bem ressaltado na sentença (fl. 163-v), a função desempenhada pela parte autora dizia respeito ao "check-in" com a emissão de cartão de embarque, despacho de bagagem, informação e acompanhamento dos passageiros.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, a autora totalizou 25 anos, 05 meses e 14 dias de tempo de serviço até 28.11.1999, anterior à vigência da Lei 9.876/99, e 27 anos e 24 dias de tempo de serviço até 07.11.2006, data do requerimento administrativo, conforme planilha judicial de fl. 164-v, que ora se adota.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Dessa forma, tendo a autora nascido em 11.09.1958, contando com 48 anos de idade e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente alteração da renda mensal para 70% do salário-de-benefício, considerando-se o tempo de serviço computado até 28.11.1999, nos termos do art. 53, inc. II e do art. 29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso seja mais favorável à autora, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 07.11.2006, data do requerimento administrativo, mas com valor do benefício calculado na forma do art. 29, I, c/c §9º, III, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, A e B, ambos do Decreto nº 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Fixo o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (07.11.2006 - fl. 75), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Entretanto, transcorreu prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo (07.11.2006) e o ajuizamento da ação (20.04.2012 - fl. 02). Assim, a autora faz jus às diferenças vencidas a contar de 20.04.2007.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantida a sucumbência recíproca, eis que de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, e em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora CRISTINA DALUZ, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente revisado o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42/142.486.012-9 - DIB em 07.11.2006), com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, observada a prescrição das diferenças anteriores a 20.04.2007, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.