PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. COMPROVAÇÃO. OB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade do período de 26.11.1997 a 30.03.2002, totalizando o autor 38 anos, 06 meses e 04 dias de tempo de serviço. Consequentemente, condenou o réu a revisar o seu benefício, desde a data de início do benefício (01.05.2003), respeitada a prescrição das diferenças anteriores a 14.01.2008. As diferenças em atraso serão acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 134/2010 do CJF, com as alterações dadas pela Resolução 267/2013. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento das custas judiciais recolhidas pelo autor e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença.

Não havendo interposição de recursos voluntários pelas partes, vieram os autos a esta Corte por força do reexame obrigatório previsto no artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973.

Em cumprimento ao despacho de fls. 158, houve a juntada de cópia integral do processo administrativo (fls. 164/254).

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.10.1958, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 130.114.902-8 - DIB: 01.05.2003; carta de concessão às fls. 94/97), o reconhecimento de atividade especial no período de 26.11.1997 a 01.05.2003. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a DIB da aposentadoria por tempo de contribuição (01.05.2003).

De início, observo que não se operou a decadência do direito do autor à revisão do seu benefício, uma vez que não decorreu o prazo decenal entre a efetiva concessão (02.09.2005 - fl. 94) e o ajuizamento da presente ação (14.01.2013 - fls. 02), nos termos do artigo 103 da Lei 8.213/1991.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 26.11.1997 a 30.03.2002, por exposição a ruído de 93,30 decibéis e agentes químicos (fumos metálicos, óleo e graxa), conforme formulário DSS-8030 e laudo técnico às fls. 64/67, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado o período de atividade especial ora reconhecido aos demais incontroversos (fls. 82/84), o autor totaliza 22 anos, 02 meses e 18 dias de atividade exclusivamente especial, conforme planilha judicial às fls. 151v da sentença, cujo teor ora se acolhe, porém, insuficiente à concessão de aposentadoria especial prevista no art.57 da Lei 8.213/91.

Na esfera administrativa, o INSS apurou 36 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de serviço do autor, conforme contagem às fls. 82/84, que resultou na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Contudo, observo que houve erro da Autarquia, pois, reproduzindo o cálculo do tempo de serviço, o autor teria completado 30 anos, 02 meses e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 07 meses e 08 dias de tempo de serviço até 30.04.2003, data do último vínculo imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 23.06.2003, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Assim, convertido o período de atividade especial objeto da presente ação em tempo comum e somado aos demais (fls. 82/84), o autor totaliza 30 anos, 07 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 04 meses e 04 dias de tempo de serviço até 30.04.2013, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Todavia, não obstante a manutenção da sentença no que se refere ao reconhecimento de atividade especial e a correção na contagem de tempo de serviço do autor, não haverá alteração do coeficiente de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com relação àquele concedido administrativamente (carta de concessão - fls. 94/97).

Ante a sucumbência recíproca, as partes deverão arcar com as despesas dos seus respectivos patronos, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para corrigir o erro na contagem de tempo de serviço do autor e declarar que totalizou 30 anos, 07 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 04 meses e 4 dias de tempo de serviço até 30.04.2003, sendo de rigor a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/130.114.902-8), com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente recálculo da renda mensal inicial, nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos.

Expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ISRAEL BARBOSA LEITE, dando-se ciência do presente julgamento, que declarou que o autor completou 30 anos, 07 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 04 meses e 4 dias de tempo de serviço até 30.04.2003, para que proceda à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 130.114.902-8).

É como voto.