PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL COMPROVADA SEM EFEITO DE CONTAGEM PARA CARÊNCIA. ATIVIDADE E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividades especiais nos períodos de 01.11.1978 a 29.02.1980, 01.04.1980 a 10.01.1981, 02.03.1981 a 03.06.1982, 10.08.1982 a 04.11.1983 e de 01.03.1984 a 13.11.1984. Tendo em vista a sucumbência recíproca, não houve condenação em honorários advocatícios. Custas ex lege. Concedida a tutela antecipada para a averbação dos períodos de atividades especiais.

O INSS em apelação alega, em síntese, que não restou comprovado o exercício de atividades sob condições especiais por exposição ao agente nocivo ruído, que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e os juros de mora observem os termos do art.1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09.

O autor, em apelação, requer o reconhecimento do exercício de atividade rural de todos os períodos, ou sejam, de 30.05.1960 a 31.12.1967 e de 01.01.1975 a 30.06.1975, com a respectiva retroação da DER para 13.09.1999, quando já preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, sem aplicação da prescrição quinquenal, uma vez que a autarquia levou 10 anos para concluir o recurso administrativo. Pede, por fim, a condenação em honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Verifica-se do Resumo de Documento para Cálculo de Tempo de Contribuição às fls. 356/358, que não houve averbações dos respectivos períodos especiais, em cumprimento à decisão judicial.

É o relatório.

Inicialmente, verifico a não ocorrência da decadência do direito do autor de pleitear a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, requerida em 13.09.1999 (fl.68), tendo em vista que houve recurso administrativo em 09.08.2000 (fl.70), finalizado em 20.11.2009 (fl.197), e o ajuizamento da presente ação deu-se em 09.11.2011 (fl.02).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 20.03.1946, o reconhecimento de atividades rurais, sem registro em CTPS, dos períodos de 30.06.1960 a 31.12.1967 e de 01.01.1975 a 30.06.1975, e sob condições especiais dos períodos de 01.11.1978 a 29.02.1980, 01.04.1980 a 10.01.1981, 021.03.1981 a 03.06.1982, 10.08.1982 a 04.11.1983 e de 01.04.1984 a 13.11.1984, e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular (NB 42/114.091.218-3), com a retroação da DIB para 13.09.1999, data do requerimento administrativo.

A jurisprudência do E. STJ firmou-se no sentido de que é insuficiente apenas a produção de prova testemunhal para a comprovação de atividade rural, na forma da Súmula 149 - STJ, in verbis:

Todavia, o autor apresentou Certidões de Casamento e Nascimento de sua filha, Certificado de Dispensa de Incorporação, nas quais constam o termo lavrador para designar a sua profissão (1968, 1970, 1974, fls.48/49, 51), bem como ficha do Sindicato dos Trabalhadores Rurais, acompanhada das respectivas contribuições previdenciárias referentes 1969/1978 (fl.50), constituindo tais documentos início de prova material de atividade rural. Nesse sentido confira-se o seguinte julgado:

Por outro lado, as testemunhas ouvidas às fls. 239/240 afirmaram que conhecem o autor há longa data, sempre trabalhando no meio rural, no sítio da família de Dionysio Bortotti, reportando-se os depoentes diretamente ao período que quer ver reconhecido.

Ademais, a autarquia reconheceu administrativamente a atividade rural exercida pelo autor referente ao período de 01.01.1968 a 31.12.1974, o qual reforça o seu histórico campesino.

A orientação colegiada é pacífica no sentido de que razoável início de prova material não se confunde com prova plena, ou seja, constitui indício que deve ser complementado pela prova testemunhal quanto à totalidade do interregno que se pretende ver reconhecido. (TRF - 1ª Região, 2ª Turma; AC 01292444, proc. 199501292444/MG; Relatora: Desemb. Assusete Magalhães; v.u., j. em 07/08/2001, DJ 28/08/2001, Pág 203).

Ressalto que pequenas divergências entre os testemunhos, principalmente relativas às datas, não são impedimentos para o reconhecimento do labor agrícola, mormente que não se exige precisão matemática desse tipo de prova, dadas as características do depoimento testemunhal, mas tão-somente que o conjunto probatório demonstre o fato alegado, caso dos autos.

Assim, resta comprovado o exercício de atividade rural do autor de 30.05.1960 a 31.12.1967 e de 01.01.1975 a 30.06.1975, devendo ser procedida a contagem de tempo de serviço cumprido no citado interregno, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, exceto para efeito de carência, nos termos do art. 55, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividades sob condições especiais dos períodos de 01.11.1978 a 9.02.1980, 01.04.1980 a 10.01.1981, 021.03.1981 a 03.06.1982, 10.08.1982 a 04.11.1983 e de 01.04.1984 a 13.11.1984, na função de tarefeiro, no setor de ensacamento, na empresa Cargill Agrícola S/A, conforme formulário e Avaliação Ambiental de fls. 85, 97/101, sujeitando-se a ruídos que oscilavam entre 78 a 83 decibéis, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99.

Cumpre salientar, que em se tratando de nível de ruído não se justifica a obtenção de uma média aritmética simples já que ocorrendo vários níveis de ruído simultaneamente prevalece o mais elevado, uma vez que este absorve o de intensidade menor.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, quando se trata de reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Ressalte-se que restam incontroversos os períodos de 20.03.1985 a 29.03.1993, 10.08.1995 a 02.02.1998, já que considerados como especiais em sede administrativa (fl184).

Sendo assim, computando-se os períodos rurais e especiais, ora reconhecidos, somados aos incontroversos (fls. 185/187), totaliza o autor 39 anos, 4 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, data do último vínculo (02.02.1998) anteriormente ao requerimento administrativo (13.09.1999), conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Os efeitos financeiros da revisão, no que diz respeito à alteração do coeficiente de cálculo, serão a partir de 13.09.1999 (fl.40), data do requerimento administrativo.

Não incide prescrição quinquenal, vez que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre a decisão em sede recursal administrativa (20.11.2009; fls.197, 200) e o ajuizamento da ação (09.11.2011; fl.02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) do valor das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido para reconhecer como tempo rural, sem registro em CTPS, os períodos de 30.05.1960 a 31.12.1967 e de 01.01.1975 a 30.06.1975, independente do recolhimento das respectivas contribuições, exceto para efeito de carência (§2º do art.55 da Lei 8.213/91), bem como os períodos especiais reconhecidos judicial e administrativamente, totalizando 39 anos, 4 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998. Em consequência, condeno o réu a proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/114.091.218-3, DIB: 06.10.2003), a contar de 13.09.1999, data do requerimento administrativo, a ser calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91. Honorários advocatícios fixados em 15% das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para que a correção e juros de mora sejam aplicados na forma acima explicitada. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontando-se as parcelas recebidas em sede administrativa (NB: 42/114.091.218-3).

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ABELARDO EDUARDO DOS SANTOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB: 42/114.091.218-3), DIB: 13.09.1999, alterando a renda mensal inicial - RMI, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontando-se as parcelas recebidas em sede administrativa.

É como voto.