PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TRF3. 0003954-71.2014.4.03.6102

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para declarar a especialidade dos períodos de 13.02.1989 a 23.08.1993, de 24.08.1993 a 04.03.1997 e de 05.03.1997 a 28.05.2014, e condenar o INSS a conceder o benefício da aposentadoria especial desde 17.06.2014, data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso serão pagas com as devidas correções, utilizando-se os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para que o INSS promova a concessão do benefício em até 45 dias. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.

Em suas razões de inconformismo, alega o réu, preliminarmente, que a concessão da tutela antecipada poderá causar lesão grave e de difícil reparação, pleiteando, assim, sua suspensão. No mérito, sustenta, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento de tempo de serviço após 28.04.95 somente em razão da categoria profissional do segurado, bem como que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde, de forma habitual e permanente, notadamente doenças infectocontagiosas ou material contaminado. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei 11.960/2009 no tocante ao cálculo dos juros e da correção monetária. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Em consulta ao CNIS, cujo extrato segue anexo, verifica-se que foi implementado benefício de aposentadoria especial (NB 46/171.970.693-7), com DIB em 17.06.2014.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 154/158), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da tutela antecipada.

Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 13.02.1989 a 23.08.1993, de 24.08.1993 a 04.03.1997 e de 05.03.1997 a 28.05.2014, nos quais o autor laborou como biologista em laboratório de análises clínicas, exposto a vírus e bactérias (PPP de fls. 22/23), agentes nocivos previstos nos códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/1979.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 25 anos, 03 meses e 16 dias de atividade exclusivamente especial até 28.05.2014, conforme planilha judicial de fl. 126, que ora se adota.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (17.06.2014 - fl. 16), momento em que havia cumprido os requisitos à jubilação da aposentadoria especial.

Tendo sido a ação proposta em 26.06.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária devem observar o disposto na lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho a fixação dos honorários advocatícios em R$ 1.000,00, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se todos os valores já recebidos a título de tutela antecipada.

É o voto.