PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA POR IDADE. AUXÍLIOS-DOENÇA INTEGRANTES DO PBC. RECÁLCULO. QUESTÃO JÁ DISCUTIDA EM FEITO ANT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações da parte autora e do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para condenar o réu a revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por idade titularizada pelo autor, mediante o recálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença nº 541.980.046-9, no que tange ao intervalo de 29.07.2010 a 25.04.2012, observando-se o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, bem como a inclusão, no cálculo da RMI da aposentadoria por idade, dos recolhimentos efetuados nos períodos de janeiro a setembro de 1981, dezembro de 1981, janeiro a março de 1982, junho, julho e dezembro de 1982, janeiro a junho de 1983, agosto a dezembro de 1983 e fevereiro a novembro de 1984. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente nos termos da Resolução nº 134/2010 do CJF e acrescidos de juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Custas ex lege.

Em suas razões recursais, alega a parte autora que faz jus à revisão do auxílio-doença nº 539.499.222-0, a fim de que seja observado o disposto no artigo 29, II, da LBPS, pois embora a concessão do benefício tenha sido objeto de acordo realizado em ação judicial, a composição versou apenas sobre o valor dos atrasados, não havendo julgamento, naqueles autos, quanto ao cálculo da renda mensal inicial. Sustenta não haver possibilidade de transação sobre a forma de cálculo da RMI, pois expressamente prevista em lei, não fazendo, portanto, coisa julgada, principalmente em desfavor do segurado hipossuficiente. Quanto ao auxílio-doença nº 541.980.046-9, assevera que concedido administrativamente em 29.07.2010, cessado em 25.04.2012 e restabelecido por decisão judicial até 18.03.2009, e que a coisa julgada produzida na ação que determinou a reimplantação do benefício restringe-se ao direito ao restabelecimento da benesse, sem abarcar a questão relativa ao cálculo da RMI. Sustenta que a sentença incorreu em contradição ao conceder a revisão do período em que o benefício foi concedido administrativamente e negar a revisão do intervalo restabelecido judicialmente e que a coisa julgada não pode prevalecer como protetora da ilegalidade e do erro administrativo. Pugna, ainda, pela condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, no patamar de 20 salários mínimos. Pleiteia, por derradeiro, sejam os honorários advocatícios fixados sobre o valor total da condenação.

A Autarquia, a seu turno, apela alegando a ausência do interesse de agir superveniente da parte autora, ao argumento de que a pretensão do demandante restou prejudicada pela transação judicial homologada nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183. Requer, dessa forma, a extinção do feito, sem resolução do mérito, na forma do artigo 267, VI, do CPC de 1973. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O autor é titular do benefício de aposentadoria por idade desde 27.11.2013, em cujo período básico de cálculo foram considerados como salários-de-contribuição os salários-de-benefício dos auxílios-doença NB 539.499.222-0, percebido no intervalo de 01.06.2009 a 27.09.2010 e NB 541.980.046-9, recebido no lapso de 29.07.2010 a 18.09.2013 (fl. 107/108 e 165/168).

Através da presente demanda, o autor busca o recálculo dos salários-de-benefício dos referidos auxílios-doença, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Consoante se observa à fl. 29, o auxílio-doença NB 539.499.222-0 foi deferido em virtude de acordo celebrado nos autos do processo nº 2009.63.00.004340-3, que tramitou perante o Juizado Especial Federal de Mogi das Cruzes, com RMI fixada em R$ 800,56. O benefício foi implantado com DIB em 01.06.2009.

O auxílio-doença nº 541.980.046-9, a seu turno, foi deferido administrativamente em 29.07.2010 (fl. 30), cessado em 25.04.2012 (fl. 34) e restabelecido por força de decisão judicial a partir da data da cessação (processo nº 0002879-26.2012.4.03.6309; fl. 49/50).

Nestes autos, o autor requer seja o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS condenado a revisar a renda mensal inicial do auxílio-doença obtido em transação efetuada judicialmente, bem como do benefício concedido e cessado administrativamente e restabelecido por força de sentença, nas supramencionadas ações ordinárias.

Verifica-se, portanto, que o objeto desta demanda já foi devidamente apreciado nas ações ordinárias nº 2009.63.00.004340-3 e 0002879-26.2012.4.03.6309, esta última abrangendo apenas o intervalo posterior à cessação administrativa do auxílio-doença nº 541.980.046-9, estando acobertado pelo manto da coisa julgada material, eis que as questões relativas à fixação da Renda Mensal Inicial dos auxílios-doença foram ou poderiam ter sido debatidas em Juízo naquelas ocasiões.

É certo que o artigo 505, I, do CPC de 2015 impede que qualquer juiz decida novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, hipótese em que poderá a parte pleitear a revisão do que foi estatuído na sentença, o que não se verifica nos presente caso.

A coisa julgada material impede a rediscussão das questões de fato já debatidas em Juízo, e alcança tanto aquilo que foi efetivamente deduzido perante o Juízo, como aquilo que poderia ter sido deduzido pela parte, a exceção de documentos e provas novas a ela não acessíveis à época, a teor do disposto no artigo 508 do CPC de 2015, o que não se vislumbra no feito em tela.

Dessa forma, inviável o atendimento da pretensão da parte autora quanto ao ponto.

No que tange ao período em que o auxílio-doença nº 541.980.046-9 vigorou por força de concessão administrativa, qual seja, 29.07.2010 a 25.04.2012, merece ser mantida a sentença que determinou a revisão da renda mensal inicial, a fim de que seja calculada conforme o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, ou seja, considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Quanto ao tópico, cumpre destacar, de início, que não há que se falar em carência da ação, tendo em vista que, ainda que tenha havido acordo homologado em ação civil pública, remanesce interesse de agir no que diz respeito ao pagamento de atrasados, bem como dos consectários das diferenças devidas. Ademais, a existência de ação civil pública não impede o julgamento das ações individuais sobre o assunto.

No mérito, destaca-se que, consoante já mencionado, o demandante obteve administrativamente o deferimento do auxílio-doença nº 541.980.046-9 de 29.07.2010 a 25.04.2012.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999:

O artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, a seu turno, estabelece:

Ocorre que, com vistas a promover a regulamentação da Lei nº 9.876/99, sobreveio o Decreto nº 3.265/99, o qual incluiu o artigo 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim determina:

O dispositivo legal acima transcrito foi revogado pelo Decreto n.º 5.399/2005. Entretanto, posteriormente, o Decreto n.º 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20 ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência do dispositivo infralegal retromencionado, conforme segue:

Finalmente, sobreveio o Decreto nº 6.939/2009, que revogou o § 20 do artigo 32 e modificou a redação do § 4º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, nestes termos:

Da análise do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que, a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2009.

Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.

No caso em tela, o benefício do autor foi concedido em 29.07.2010, de modo que faz ele jus à revisão almejada.

Relativamente à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê que se opera a prescrição quanto às parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda. Todavia, cumpre referir que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.

Desse modo, infere-se que já no ano de 2008 o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, o que implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, VI, do CC).

Ante tais considerações, estão prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003.

Considerando que o auxílio-doença concedido administrativamente ao autor teve data de início 29.07.2010 (fl. 06), não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

De outro giro, merece acolhida a pretensão do demandante em obter a inclusão, no cálculo da RMI da aposentadoria por idade, dos recolhimentos efetuados nos períodos de janeiro a setembro de 1981, dezembro de 1981, janeiro a março de 1982, junho, julho e dezembro de 1982, janeiro a junho de 1983, agosto a dezembro de 1983 e fevereiro a novembro de 1984.

Com efeito, os documentos de fl. 86/88 comprovam o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos períodos acima declinados, não respondendo o autor pela não atualização dos dados do CNIS, mormente porque as contribuições efetuadas em dia, anteriores a janeiro de 1985, em regra, não são visualizadas no sistema CNIS, cabendo ao setor específico a consulta em microfichas.

No que tange ao pedido de indenização por danos morais, não assiste razão à parte autora.

Embora a Constituição da República em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla no que toca à indenização devida em razão de dano extrapatrimonial, alguns requisitos são exigidos para a configuração do dever de indenizar, conforme bem exposto pelo MM. Juiz Alexandre Nery de Oliveira, em seu artigo Dano moral, dano material e acidente de trabalho, publicado no site Jus Navigandi (www.jusnavigandi.com.br - n. 28, edição de 02/1999), no trecho abaixo transcrito:

Nessa linha de raciocínio, é necessário ao julgador verificar se o dano perpetrou-se efetivamente pela caracterização do injusto, e se a repercussão dada ao fato foi de modo a agravar o ato ou omissão do agressor, prejudicando ainda mais a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do agredido.

Assim, no caso em tela, para que o autor pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de fato danoso provocado por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que efetivamente não ocorreu.

Dessa forma, tenho que improcede o pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista não restar caracterizado abuso de direito por parte do INSS, tampouco má-fé ou ilegalidade flagrante, bem como por não ter sido comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.

Os honorários advocatícios ficam mantidos em 10% do valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos do disposto na Súmula 111 do STJ, em sua nova redação, e a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, nego provimento às apelações da parte autora e do INSS e à remessa oficial.

Não há condenação do demandante aos ônus da sucumbência, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

É como voto.