PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. EPI. TRF3. 0017086-81.2013.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento ao recurso de apelação, tão somente para não reconhecer o labor em condições agressivas no período de 10.10.02 a 18.11.2003, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença que, em demanda objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, com conversão de tempo de serviço especial em comum, julgou procedentes o pedido inicial.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

Contrarrazões às fls. 155-160.

É o relatório.

De início, não conheço da remessa necessária.

Isso porque, o parágrafo terceiro do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015 prevê a dispensa da remessa nos casos em que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas autarquias e fundações. Na hipótese, no momento em que a sentença foi proferida, o montante não excede tal limite.

Conforme referido pelos eminentes FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA ("Curso de Direito Processual Civil - Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais", p. 401, 13ª ed., 2016, Editora Jus Podivm), "a doutrina costuma afastar a natureza recursal da remessa necessária, por entender que ela não ostenta as características próprias dos recursos".

Logo, a regra do artigo 496, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata aos processos em curso, por incidência do princípio "tempus regit actum".

Esse entendimento, não constitui demasia aludir, foi acolhido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 600.874/SP (DJ de 18.04.2005, p. 371), por ocasião da edição da Lei nº 10.352/01, que conferiu nova redação ao artigo 475, do Código de Processo Civil então vigente.

Quanto ao mérito, cumpre observar que a concessão de aposentadoria especial para os segurados que trabalham sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, prevista desde a LOPS de 1960, confirmada pelas Leis 5890/73 e 6887/80, foi mantida pela Lei n° 8.213/91.

Inicialmente, o enquadramento das atividades especiais era feito de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos, constando o respectivo rol dos anexos aos Regulamentos da Previdência Social, Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79.

Bastava, portanto, a constatação de que o segurado exercia as funções arroladas nos anexos, para o reconhecimento do direito ao benefício.

Sempre se entendeu que o rol dos anexos era meramente exemplificativo, aceitando-se prova pericial para comprovar a natureza especial da atividade não listada. Daí a edição da Súmula 198 do extinto TFR: "Previdência. Aposentadoria especial. Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Com a promulgação da Lei n° 9.032, em 28.04.95, operou-se profunda modificação na sistemática, passando-se a exigir a efetiva exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento da agressividade da função. A citada lei trouxe modificação ao artigo 57 da Lei n° 8.213/91, ficando assim redigido:

Buscou a novel legislação exigir a comprovação, através de formulário específico, do efetivo labor sob exposição aos agentes nocivos, em condições especiais, conforme dispusesse a lei.

A referida lei, necessária à plena exequibilidade da norma posta, somente veio a lume com a edição da MP 1523, em 11.10.96 (convertida na Lei n° 9.528, de 10.12.97) que, alterando o artigo 58 da Lei n° 8.213/91, dispôs que a relação dos agentes nocivos seria definida pelo Poder Executivo, e que a comprovação da efetiva exposição dar-se-ia através de formulário e laudo técnico. Este o texto:

Embora já impondo a elaboração do laudo técnico, a mencionada relação de agentes somente foi publicada pelo Poder Executivo através do Decreto n° 2.172, de 05.03.97, em que foram definidos os quadros concernentes, editando-se o novo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, revogando-se os Decretos n° 357/91, 611/92 e 854/93.

Portanto, é a partir da edição da MP 1.523, e somente após essa data (11.10.96), que se tornou legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações da empresa constantes do formulário SB 40 ou DSS 8030.

A toda evidência, a nova imposição cabe apenas para as atividades exercidas posteriormente a essa data, pois que o enquadramento em atividade especial se faz de acordo com a legislação vigente à época da prestação laboral ("tempus regit actum").

Se a atividade foi exercida em período anterior à alteração legislativa, mas o benefício requerido posteriormente, no momento em que implementadas todas as condições para a obtenção da aposentadoria, é a lei vigente àquela época, e não nesta, que rege a matéria.

Em síntese: para funções desempenhadas até 28.04.95, bastava o enquadramento da respectiva categoria profissional nos anexos dos regulamentos. De 29.04.95 até 10.10.96, necessária a apresentação de formulário para comprovação da efetiva exposição. A partir de 11.10.96, indispensável que o formulário (SB 40 ou DSS 8030) viesse acompanhado do laudo técnico que o ampara.

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Em relação ao EPI, cumpre referir que a Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98) previu a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, a respeito da utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então (03.12.1998), com base na informação sobre a eficácia do EPI, o INSS deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas pelo segurado.

Entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n. 664.335/SC, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; e, (ii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Conforme já decidiu a Oitava Turma desta Corte, no julgamento da AC 0011439-81.2008.4.03.9999, Relatora Des. Fed. TANIA MARANGONI (e-DJF3 Judicial 1 de 11/12/2015), "a declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS. Pode-se inferir, nos termos do art. 333 do CPC, que ao segurado compete o ônus da prova de fato constitutivo do seu direito, qual seja a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC".

No caso concreto, o apelado deve ver reconhecido como laborado sob condições especiais os períodos: 01.09.84 a 10.01.85 e de 02.07.85 a 27.02.86, 01.03.86 a 24.03.86, e 01.04.86 a 23.04.87, laborados, respectivamente, nas empresas Cerâmica Artística Simone, Cerâmica Artística Bárbara e Nina Cerâmica Artística, porquanto a função de fundidor está listada no item 2.5.2 do Decreto 53.831/64, havendo presunção absoluta de exposição.

Entre 12.06.87 e 09.04.01, de acordo com a CTPS (fl. 17), o apelado exerceu o cargo de "auxiliar de classificação" na empresa Vidroporto S/A, onde, conforme o PPP de fls. 25-26, esteve exposto a ruído de 94,0 dB "A". Logo, deve ser considerado especial o tempo de contribuição do período, já que houve exposição a ruídos acima de 90 dB, conforme a legislação em vigor na época da sua prestação.

Ressalva há que ser feita com relação ao período de 10.10.02 a 18.11.03, não sendo possível reconhecer o labor em condições agressivas, porquanto o autor esteve submetido a ruído de 89,0 dB "A", vez que, conforme referido alhures, pelas alterações introduzidas pelo Decreto nº 2.172/1997, somente a exposição a ruídos acima de 90 dB(A) poderiam ser enquadradas como agressivas.

No entanto, a partir de 18.11.2003, o Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir o nível de ruído de 85 dB "A", de modo que, desde então, até 31.10.04, quando o autor exerceu a função de "escolhedor de monoqueim" e esteve exposto no período a ruído de 89,0 dB "A", PPP de fl. 27, deve ser o labor reconhecido em condições agressivas.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO da remessa necessária e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, tão somente para não reconhecer o labor em condições agressivas no período de 10.10.02 a 18.11.2003.

É o voto.