PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. REMESSA OFICIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. EPI EFICAZ. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTE DO STJ. AGENTES QUÍMICOS. POEIRAS MINERAIS E ORGÂNICAS. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE. COMPROVAÇÃO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICABILIDADE DA LEI 11. 960/09. TRF3. 0002761-22.2013.4.03.6113

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Valdir Luiz ajuizou ação, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual objetiva o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 18/07/1985 a 18/03/1986, de 01/10/1986 a 03/12/1987, de 03/03/1998 a 30/04/1988, de 02/05/1988 a 29/01/1991, de 01/03/1991 a 09/09/1994 e de 13/06/1995 a 07/05/2012 e a concessão da aposentadoria especial, a partir do indeferimento do requerimento administrativo (07/05/2012).

A inicial juntou documentos (fls. 36/115).

O juízo a quo julgou procedente o pedido para reconhecer como especiais os períodos de 18/07/1985 a 18/03/1986, de 01/10/1986 a 03/12/1987, de 03/03/1998 a 30/04/1988, de 02/05/1988 a 29/01/1991, de 01/03/1991 a 09/09/1994 e de 13/06/1995 a 07/05/2012 e condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial a partir da DER. Honorários advocatícios fixados em 10% da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Antecipou os efeitos da tutela.

A sentença, proferida em 16/03/2015, foi submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela majoração da verba honorária e pela observância do que dispõe o art. 406, do Cód. Civil no pertinente à fixação dos juros de mora.

O INSS interpôs recurso de apelação, sustentando a inviabilidade de se reconhecer a natureza especial dos períodos especificados na sentença ante a falta de prova documental hábil a respaldar o pedido inicial. Sustentou, ainda, a eficácia na utilização do EPI. Pugnou pelo provimento do recurso a fim de ser julgado totalmente improcedente o pedido. Pleiteou, em sede subsidiária, pela fixação dos juros de mora e correção monetária nos termos da Lei 11.960/09.

Com as contrarrazões, subiram os autos.

Autos conclusos em 03/03/2016.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Conheço da remessa oficial porque a sentença foi proferida na vigência do antigo CPC, não se aplicando as regras previstas no art. 496 do CPC/2015.

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Ao caso.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

a) que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

Quanto ao agente ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Lembro, por oportuno, o disposto na PET 9059, do Superior Tribunal de Justiça, cuja interpretação prática é:

Até 05-03-1997 = 80 dB(A)

De 06-03-1997 a 18-11-2003 = 90 dB(A)

A partir de 19-11-2003 = 85 dB(A)

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (DJe 05/12/2014).

Passo à análise dos períodos controversos.

O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física da parte autora.

Os períodos de 18/07/1985 a 18/03/1986 e de 01/10/1986 a 03/12/1987 devem ser reconhecidos como especiais, uma vez que nos citados intervalos a parte autora esteve exposta, de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes químicos em níveis superiores aos permitidos pela legislação de regência (poeiras minerais), conforme prova documental juntada aos autos (fls.160/167 e 170/174).

Os períodos de 03/03/1998 a 30/04/1988, de 02/05/1988 a 29/01/1991 e de 01/03/1991 a 09/09/1994 devem ser considerados especiais.

De fato, a prova pericial carreada aos autos avaliou os ambientes laborais das indústrias de calçados de Franca/SP, tendo ditos documentos comprovado que o autor, auxiliar de produção no setor calçadista, esteve exposto de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes químicos (tolueno e acetona) em níveis superiores aos permitidos pela legislação de regência, bem como ao agente agressivo ruído de 86,2 decibéis.

Os intervalos entre 13/06/1995 a 05/03/1997 e 18/11/2003 a 07/05/2012 também devem ser reconhecidos como especiais, quer seja pela exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, ao agente agressivo ruído em níveis superiores àqueles estipulados na legislação de regência (fls. 61/63), quer seja pela exposição aos agentes químicos descritos no PPRA de fls.170/174.

Por fim, o período de 06/03/1997 a 17/11/2003 possui natureza especial, pois o autor, empregado na indústria de manufatura de produtos para alimentação animal esteve exposto, de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, a poeiras minerais e orgânicas (grãos e farelos) em níveis superiores aos permitidos pela legislação de regência, conforme se verifica do PPRA de fls.170/174.

Assim, conforme tabela que faz parte integrante da sentença recorrida (fls.188) tem a parte autora, até o requerimento administrativo, mais de 25 anos de atividade exercida em condições especiais, tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

A correção monetária das parcelas vencidas incide na forma das Súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.

Os juros moratórios são fixados em 0,5% ao mês, contados da citação até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos.

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autarquia e à remessa oficial para fixar juros moratórios em 0,5% ao mês, contados da citação até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos. Fixo a correção monetária das parcelas vencidas na forma das Súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.

NEGO PROVIMENTO à apelação do autor.