PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. EXCLUSÃO DOS VALORES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as matérias preliminares e negar provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação cujo escopo é a continuidade do pagamento do benefício de auxílio-suplementar, decorrente de acidente do trabalho, cumulativamente à aposentadoria percebida pela parte autora.

A sentença proferida julgou procedente o pedido, para condenar o INSS ao restabelecimento do pagamento do auxílio-suplementar em concomitância ao de aposentadoria, desde a data da cessação (01.12.2008), corrigidas monetariamente, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, acrescidas também de juros moratórios. Condenou o réu ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. INSS isento de custas.

Deferiu-se a tutela antecipada no bojo da sentença, sob pena de aplicação de multa diária, decisão que foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, sustentando, preliminarmente, a ocorrência de decadência decenal para revisar o ato que cessou o auxílio-suplementar do autor, nos termos do art. 103, da Lei 8.213/91, bem como a necessidade de recebimento de seu apelo também no efeito suspensivo.

No mérito, alega a impossibilidade de cumulação dos benefícios de auxílio-suplementar com outro de aposentadoria, de sorte que deve ser reformada a sentença. Por fim, insurge-se contra a antecipação dos efeitos da tutela e a imposição de multa diária pelo seu descumprimento.

Com as contrarrazões do autor, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação do INSS.

Rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

E nesse passo, concedida a tutela antecipada na sentença, a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

De outra parte, não se encontra configurada a preliminar de decadência aventada pela autarquia previdenciária, com fundamento no art. 103, da Lei 8.213/91.

Com efeito, o benefício de auxílio-suplementar foi cassado em 01.12.2008 e a ação ajuizada em 28.09.2009, de sorte que não decorreu o prazo decenal previsto na lei.

Preliminar rejeitada.

Passo à análise do mérito:

A discussão posta nos autos versa acerca da possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria.

Cabe ressaltar que o auxílio-suplementar, previsto na Lei n° 6.367/1976, foi incorporado pelo auxílio-acidente, após o advento da Lei n° 8.213/1991.

A matéria já foi objeto de apreciação no julgamento do REsp n° 1.296.673/MG, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, submetido ao procedimento da Lei n. 11.672/2008, cujo acórdão segue transcrito:

No mesmo sentido:

Assim, segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, é possível a cumulação dos benefícios de auxílio-acidente e aposentadoria, desde que a moléstia incapacitante tenha eclodido em momento anterior ao advento da Lei nº 9.528/97, por incidência do princípio tempus regit actum, bem como que o início da aposentadoria também seja anterior à vigência da referida Lei.

Segundo entendimento das Cortes Superiores, a concessão do auxilio acidente pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, seja anterior à alteração do art. 86, 2º e 3º, da Lei 8.213/1991, mesmo que a concessão do benefício seja em data posterior à da publicação da Medida Provisória n° 1.596-14/1997, em 11.11.1997, posteriormente convertida na Lei n° 9.528/1997.

O benefício de auxílio-suplementar do autor (NB 95/086.034.593-9), concedido em 01.08.1989, foi cessado pelo INSS (fls. 13/14 e 63/64), na data de 01.12.2008, ao argumento de ser inacumulável com aposentadoria.

No caso dos autos, observo que o auxílio acidente foi concedido administrativamente em 01.08.1989, isto é, anteriormente à vedação legal, ainda que a concessão da aposentadoria tenha ocorrido em 1998 (fls. 63/64), o que permite a cumulação de tais benefícios.

Assim, deve ser mantida a r. sentença, no sentido de determinar o pagamento do valor decorrente da concessão da aposentadoria cumulativamente com os valores devidos à titulo de auxílio-suplementar.

O restabelecimento é devido desde a data da cessação indevida, isto é, 01.12.2008 (fls. 13/14).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que para o cálculo dos juros de mora aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Ante o exposto, corrijo de ofício a sentença, apenas para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a matéria preliminar e nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS.

É como voto.