PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS BENÉFICA, COM O CÔMPUTO DAS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte dos embargos infringentes, e na parte conhecida, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O pedido de sobrestamento do feito não pode ser conhecido, por não ter sido objeto de divergência pela Turma julgadora.

Quanto à preliminar de decadência, deve ser rejeitada, pois o instituto da desaposentação não se insere no conceito de "revisão do ato de concessão", disciplinado pelo Art. 103 da Lei 8.213/91. Isto porque ela deriva de circunstâncias motivadoras posteriores; ou seja, resulta de fatos que não serviram de substrato àquele ato e que produzem efeitos somente para o futuro.

Passo ao exame do mérito.

À pretensão de "renúncia ao benefício de aposentadoria" a doutrina denominou de desaposentação, definida como "a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio da Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário." (Castro e Lazzari, Manual de Direito Previdenciário. 4ª. Edição).

A Previdência Social está inserida dentre os direitos sociais fundamentais outorgados pela Constituição Federal (Art. 6º) e, portanto, indissociável do princípio da dignidade humana. Estabelecer que a Previdência Social é um direito fundamental não implica em incompatibilidade à situação visada nos autos, pois a pretensão do autor não se encerra na "renúncia" a um direito fundamental, mas alcança a implantação de outro benefício mais vantajoso, do que se conclui não haver vulneração aos atributos de um direito fundamental, indisponibilidade e irrenunciabilidade, e às garantias constitucionais dos direitos sociais e seus princípios norteadores, seguramente preservados.

Dessarte, o Decreto 3048/99, ao prever, em seu Art. 181-B, que "as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis" extrapolou o campo normativo a ele reservado. Referida norma só deve ser invocada quando o ato implicar em prejuízo aos beneficiários (deve ser norma protetiva dos segurados); jamais quando beneficiá-los.

Há de se cogitar, ainda, que a circunstância de a inércia ou ausência de iniciativa do titular que preencheu todos os requisitos ao direito caracteriza, na prática, verdadeira renúncia, tornando insustentável, em que pesem opiniões em contrário, a defesa da impossibilidade de abdicação de um benefício em proveito de outro mais benéfico.

É esse o entendimento assente pelo E. STJ, conforme se vê do precedente colacionado:

Portanto, admitida a possibilidade de substituição de uma aposentadoria por outra mais vantajosa, consentânea com a proteção, fundamentos do Estado Democrático de Direito e objetivos da Federação, outros aspectos como a regra da contrapartida e eventual necessidade de devolução dos valores devem ser analisados.

Observo que um dos fundamentos da tese da parte autora está no inconformismo dos segurados em continuar a contribuir para um sistema sobre o qual já não lhe é garantida qualquer vantagem adicional.

Trata-se, pois, da outra face da moeda em relação à questão da contribuição social do aposentado.

Num primeiro momento essa irresignação manifestou-se no sentido de impedir o desconto da contribuição social sobre os rendimentos dos aposentados. Entretanto, tal intento não obteve êxito uma vez que o Egrégio Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a contribuição social do aposentado é constitucional. É o que se vê nos julgados que seguem:

Neste segundo momento, discute-se a existência de efeitos patrimoniais decorrentes das contribuições vertidas pelo aposentado após o retorno ao trabalho, isto é, se haveria alguma contrapartida por parte da Administração Pública em razão desta arrecadação.

Desde o advento da EC 20/98, a Previdência Social assumiu seu caráter eminente contributivo, de filiação obrigatória, e passou a reger-se por critérios que preservam o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Pelo princípio da universalidade e solidariedade, os segurados em atividade contribuem para os inativos, não havendo que se falar em fundo próprio exclusivo do segurado.

O Art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 veda ao segurado aposentado a concessão de qualquer outro benefício após o retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação.

A regra proibitiva, entretanto, ao estabelecer que novas contribuições recolhidas após o retorno do segurado à atividade não lhe darão o direito a todos os benefícios previstos pelo Regime, não repercute na situação em comento, porque o segurado, ao requerer a substituição de sua aposentadoria por outra, deixa sua condição de aposentado, passando, assim, a fazer jus a todas as prestações da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade que exerceu no período em que esteve aposentado. O efeito ex tunc operado na espécie elide a aposentação anterior, restabelecendo as coisas in status quo ante.

O Art. 18, § 2º, da Lei 8213/91 é regra que confirma a proibição da cumulação de benefícios, razão pela qual deve ser lida com a do Art. 124 da mesma lei. Como se vê, o citado Art. 18 harmoniza-se com o Art. 124 e ali está apenas para acrescentar ser indevida também a cumulação de benefícios com base em filiação sucessiva (atividade posterior ao benefício), espancando qualquer dúvida aos que restringiam a proibição do Art. 18 às atividades concomitantes ou de benefícios derivados da mesma atividade ou inscrição, ou seja, esta regra veio abolir a possibilidade de, uma vez conquistada a aposentadoria, aventar-se a ideia de surgimento de novos fatos geradores, que não se confundiriam com os anteriores que ensejaram a aposentação, em que preenchidos os requisitos para a percepção de mais um benefício. Com a renúncia ao primeiro benefício, no entanto, subsiste um único benefício, o que não contraria citado dispositivo.

Outra questão diz respeito aos valores pagos pela Autarquia em face do desaparecimento do benefício previdenciário que lhes deu origem, promovido pela desaposentação , e a necessidade de sua devolução, à vista da vedação do enriquecimento sem causa e do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência.

Não se há falar em enriquecimento sem causa perante verbas de natureza alimentar consumíveis para prover o próprio sustento, não pagas mediante erro ou fraude, ou qualquer outra irregularidade, ilicitude ou má-fé do segurado. A aposentadoria, devida enquanto perdurou, não gera enriquecimento, antes, concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana.

De outro lado, a usufruição da aposentadoria renunciada dá-se dentro do princípio do equilíbrio atuarial, levando-se em conta as contribuições recolhidas até aquele ato concessivo. Retornando à atividade, o segurado verte para o sistema um excedente financeiro com o qual o Regime não contava, portanto desnecessário, para a preservação do referido equilíbrio. Esse excedente, resultante de contribuições de mesmas regras de incidência e alíquotas das previstas para as anteriores, traz por corolário lógico a ausência de ofensa ao mencionado equilíbrio, devendo o Art. 18, § 2º, da Lei 8213/91 coadunar-se com a Constituição Federal.

Portanto, além do caráter alimentar do benefício previdenciário, a restituição nos casos de desaposentação é indevida, pois tal desconto só é admissível em regimes de capitalização individual, que não existe no nosso sistema previdenciário, de repartição.

É certo que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256, ainda pendente de julgamento.

Não obstante, no sentido da desnecessidade de devolução dos valores é firme a jurisprudência do E. STJ, sendo esse o entendimento consagrado no julgamento do REsp 1.334.488/SC, em 08/05/2013, sob o regime dos recurso repetitivos:

O mesmo posicionamento vem sendo adotado pela Colenda Terceira Seção desta Corte, conforme ementa a seguir transcrita:

No mesmo sentido: EI 0007601-64.2010.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Sérgio Nascimento, julg. 08/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 04/09/2013; EI 0005156-04.2010.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Walter do Amaral, julg. 22/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 04/09/2013.

Ante o exposto, não conheço de parte dos embargos infringentes, e, na parte conhecida, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego-lhes provimento.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS em face do v. acórdão da Egrégia Oitava Turma deste Tribunal, que, por maioria, deu parcial provimento à apelação da parte autora.

Pretende o embargante a prevalência do voto vencido, que lhe negava provimento.

Alega, preliminarmente, a ocorrência de decadência, nos termos previstos no artigo 103, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523-9/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/1997. No mérito, sustenta ser a desaposentação instituto que viola o artigo 18, §2º, da Lei n. 8.213/91, bem como o ato jurídico perfeito.

Sem contrarrazões, os autos foram encaminhados para redistribuição, nos termos do artigo 533 do Código de Processo Civil e do artigo 260, § 2º, do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

Dispensada a revisão (incisos VII e VIII do artigo 33 do Regimento Interno do TRF3).

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Questiona-se, nestes autos, a possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria concedida no Regime Geral da Previdência Social, da qual é titular, com o propósito de obter nova aposentadoria, economicamente mais vantajosa.

O voto vencedor reconheceu o direito à desaposentação com o cancelamento da aposentadoria e implantação de outro benefício, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a título do benefício que se pretende substituir.

O voto vencido, por seu turno, divergiu quanto ao reconhecimento do direito à desaposentação na espécie.

De início, quanto à questão da decadência, esta foi apreciada, pela Turma Julgadora, sem qualquer violação a cláusula de reserva de plenário, porquanto não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo 103 da Lei n. 8.213/91, apenas concluiu-se, à unanimidade, que não era aplicável á espécie, a impedir o conhecimento dos embargos infringentes nesse específico ponto.

Ainda que assim não fosse, a jurisprudência pacificou o entendimento de ser restrita sua aplicação às hipóteses de revisão de renda mensal inicial, não abarcando os casos de renúncia a benefício para aferição de outro mais vantajoso, como ocorre na desaposentação. Nesse sentido, cite-se o RESP 1.348.301/SC, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27.11.2013.

Superada essa objeção processual, no mérito entendo que deve prevalecer o voto vencido.

Pois bem, o argumento favorável à pretensão da parte autora é o de que, tratando-se de direito patrimonial, a aposentadoria poderia ser renunciada pelo beneficiário, a seu critério. Além disso, a norma que veda a desaposentação seria de natureza infralegal (Dec. 3.048/99), não podendo ser aplicada ao presente caso, haja vista que somente a lei em sentido estrito poderia restringir direitos.

Nessa ordem de ideias, a regra prevista no art. 181-B do Regulamento da Seguridade Social, incluída pelo Decreto nº 3.265/1999, incorreria em ilegalidade, por não encontrar suporte em lei em sentido formal. Tal artigo, que tacha a aposentadoria de irreversível e irrenunciável, constituiria regulamento autônomo por inovar na ordem jurídica ao arrepio do Poder Legislativo.

Noutro foco, o ato jurídico pretendido pela parte autora não constituiria renúncia stricto sensu, uma vez que o(a) autor(a) não pretende deixar de receber benefício previdenciário. Em realidade pretende trocar o que recebe por outro mais vantajoso.

De qualquer forma, a regra contida no artigo 18 da Lei 8213/91 proibiu a concessão de qualquer outro benefício que não aqueles que expressamente relaciona. O § 2º proíbe a concessão de benefício ao aposentado que permanecer em atividade sujeita ao RGPS ou a ele retornar, exceto salário-família e reabilitação profissional, quando empregado.

Como se vê, a Lei nº 8.213/91 vedou a utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário.

Para além, não se pode deslembrar que a questão da desaposentação, pela qual se concede uma nova aposentadoria por tempo de contribuição (aposentadoria, essa, prevista no ordenamento jurídico de um número restritíssimo de países não desenvolvidos, já que maioria dos países desenvolvidos privilegia a concessão de aposentadoria por idade, devida quando o segurado já não mais tem condições adequadas de trabalho), transcende os interesses individuais do segurado aposentado.

É que assim dispõe o art. 195, "caput", da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (...).

Tem-se então, que o sistema previdenciário é de natureza solidária, ou seja, o segurado contribui para garantir a manutenção do sistema como um todo, não para juntar recursos em seu próprio benefício.

Não se trata de seguro privado, mas de seguro social, devendo ser observado o princípio constitucional da solidariedade legal (artigo 3º, I e 195, caput, da CF).

Sempre é necessário enfatizar que o sistema utilizado no custeio da seguridade social no Brasil é o da repartição, não da capitalização, razão por que as contribuições vertidas posteriormente pela segurado (que continua a trabalhar conquanto aposentado) não se destinam a custear apenas o seu benefício previdenciário.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari assim lecionam: (...) O segurado, ao contribuir, não tem certeza se perceberá em retorno a totalidade do que contribuiu, porque os recursos vão todos para o caixa único do sistema, ao contrário dos sistemas de capitalização, em que cada contribuinte teria uma conta individualizada (como ocorre com o FGTS). (...) - CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário, 5ª Ed., pg. 87.

Por tais razões, entendo que a desaposentação é medida não admitida pelo ordenamento jurídico.

Releva observar, ainda, que embora não se desconheça a posição firmada no Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de possuir o benefício de aposentadoria natureza patrimonial e, portanto, passível de renúncia, a questão trazida não está pacificada nos tribunais e é matéria de repercussão geral no STF no Recurso Extraordinário n. 661.256/SC (Rel. Ministro Ayres Britto, DJe de 26/4/2012) - com julgamento pendente, após o pedido de vista dos autos da Ministra Rosa Weber, em 29/10/2014.

Assim, ao menos por ora, data venia, mantenho meu posicionamento contrário à desaposentação.

Diante do exposto, não conheço de parte dos embargos infringentes, e na parte conhecida, dou provimento aos embargos infringentes para que prevaleça o voto vencido.

É o voto.