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REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TRF3. 0029195-30.2013.4.03.9999

Data da publicação: 12/07/2020 16:48

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. O valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do CPC/73. Reexame necessário não conhecido. 2. A parte autora não demonstrou incapacidade para a atividade habitual no momento da perícia. 3. Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão. 4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. 5. Tutela antecipada revogada. Devolução dos valores recebidos a título precário (REsp nº 1401560/MT). 6. Reexame necessário não conhecido. Apelação provida. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1891093 - 0029195-30.2013.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 26/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2016 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 03/10/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0029195-30.2013.4.03.9999/SP
2013.03.99.029195-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:SP206395 ANTONIO CESAR DE SOUZA
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):SUELI MARIA CUNHA DE GODOY
ADVOGADO:SP247831 PRISCILA FERNANDES RELA
REMETENTE:JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE ITATIBA SP
No. ORIG.:10.00.00203-9 2 Vr ITATIBA/SP

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
1. O valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do CPC/73. Reexame necessário não conhecido.
2. A parte autora não demonstrou incapacidade para a atividade habitual no momento da perícia.
3. Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.
4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
5. Tutela antecipada revogada. Devolução dos valores recebidos a título precário (REsp nº 1401560/MT).
6. Reexame necessário não conhecido. Apelação provida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 26 de setembro de 2016.
PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0029195-30.2013.4.03.9999/SP
2013.03.99.029195-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:SP206395 ANTONIO CESAR DE SOUZA
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):SUELI MARIA CUNHA DE GODOY
ADVOGADO:SP247831 PRISCILA FERNANDES RELA
REMETENTE:JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE ITATIBA SP
No. ORIG.:10.00.00203-9 2 Vr ITATIBA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença julgou procedente o pedido (fls. 180) e concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, a partir da cessação administrativa do auxílio-doença (fls. 31/5/2010 - fls. 40). Honorários de advogado, pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Concedida antecipação de tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou. Pede a revogação da tutela antecipada e a improcedência do pedido, por ausência de incapacidade para a função de copeira.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.


VOTO

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no seu artigo 475.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (fls. 31/5/2010 - fls. 40), seu valor e a data da sentença (25/2/2013 - fls. 181), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, do reexame necessário.
Passo ao exame da apelação.
A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
No caso dos autos, restou evidenciado que a principal condição para o deferimento dos benefícios não se encontra presente, por não estar comprovada a incapacidade para o trabalho.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A autora, copeira, 57 anos, afirma ser portadora de problemas ortopédicos.

De acordo com o exame médico pericial, a parte autora não demonstrou incapacidade para a atividade habitual de copeira:

Item CONCLUSÃO (fls. 89): "A autora é portadora de lesão crônica do joelho esquerdo com condromalácia patelar grau IV e lesão meniscal tendo já se submetido a tratamento medicamentoso, cirúrgico, fisioterápico complementado por hidroterapia. (...)"

Item DA CAPACIDADE DE TRABALHO (fls. 89): "A autora não deverá exercer atividades que exijam muita deambulação, subir ou descer escadas em caráter constante e por tempo prolongado. Não há contra indicação para outras atividades com deambulação em pequenos trajetos, sem carregamento de pesos e alternando as posturas. Não há incapacidade para toda e qualquer função. Para copeira necessitamos da ficha profissiográfica com descrição detalhada de função."

Item ESCLARECIMENTO (fls. 171): "Pelo que se pode apurar através dos documentos é que existe deambulação, mas esta era intermitente e representava apenas uma parte das tarefas da autora. Levando-se em conta o tempo despendido para verificar as dietas, informar as quantidades de dietas a serem preparadas, verificar mudanças em dietas, preparar bandejas de alimentação de pacientes, servir, arrumar e manter em ordem a limpeza da área de trabalho e desempenhar tarefas afins, vemos que a deambulação não representava mais do que 1/3 das atividades. Portanto, as tarefas da autora não exigiam deslocamento em caráter constante e por tempo prolongado. Estas eram alternadas com posturas estáticas o com pequenos descolamentos dentro do setor. Como se pode verificar nas fotos anexas às fls. 162 vemos o predomínio da postura estática alternada com pequenos deslocamentos, exceto empurrando o carrinho. A deambulação prolongada e constante é aquela que executa o carteiro a pé que é praticamente ininterrupta. Além disso, a análise deve levar em conta o exame físico atual que é normal, vide abaixo. O exame físico atual não revela limitações de movimentos, aumento de volume, deformidades, crepitações, instabilidade, edemas, hiperemias, nódulos ou outras alterações inflamatórias. A força muscular é normal e simétrica e a marcha é normal. A resposta ao quesito de esclarecimento, portanto, é não. A autora poderá voltar às mesmas funções sem risco de agravamento."

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Os documentos médicos juntados pela parte autora, embora evidenciem doença, não comprovam incapacidade laborativa para a função de copeira.
Aliás, a conclusão pericial judicial se coaduna com a conclusão da perícia administrativa, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Portanto, deve ser acolhido o parecer do Expert.
Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.
O entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada, o que é o caso dos autos.
Confira-se:
"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Recurso especial conhecido e provido."
(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.
Ante o exposto, não conheço do reexame necessário e DOU PROVIMENTO à apelação, para julgar improcedente o pedido. Em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação.
É o voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): PAULO SERGIO DOMINGUES:10112
Nº de Série do Certificado: 27A84D87EA8F9678AFDE5F2DF87B8996
Data e Hora: 27/09/2016 13:41:25



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