PREVIDENCIARIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. CONSECTÁRIOS. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS PROVIDAS EM PARTE. TRF3. 0022944-64.2011.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento a remessa oficial e a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 129.313.945-6 - DIB 10/04/2003), mediante o reconhecimento de tempo de serviço trabalhado em condições especiais, período de 01/09/1973 a 15/03/1974, de 07/01/1975 a 29/10/1975, de 05/05/1980 a 19/02/1981, 01/03/1985 a 03/11/1987, 17/08/1988 a 30/10/1992, de 28/08/1995 a 05/03/1997, 01/03/2002 a 10/04/2003 para converter em tempo de serviço comum, a fim de elevar o percentual em sua renda mensal.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia no pagamento das diferenças apuradas entre o valor efetivamente pago e a renda mensal revisada do benefício, respeitado o período prescricional, atualizada pelo sistema de correção monetária da Justiça Federal, com acréscimo de juros de 1% (um por cento) contados do vencimento de cada beneficio pretérito pago a menos. Devido a sucumbência recíproca, cada parte arcará com 50% das custas processuais, compensando-se a verba honorária.

Inconformado, o autor ofertou apelação, requerendo, preliminarmente, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. No mérito, alega que restou comprovado o exercício de atividade especial nos períodos anteriores a 01/01/1981 e os períodos trabalhados como motorista de caminhão e vigilante 01.03.1985 a 03/11/1987 e 17/08/1998 a 30/101/1992, requerendo a procedência do pedido, afastamento da prescrição quinquenal e condenação do INSS em honorários advocatícios, nos termos da inicial.

Apelou o INSS, alegando que não houve o enquadramento na legislação previdenciária, portanto, deve o pedido ser declarado totalmente improcedente e subsidiariamente requer a aplicação da Lei 11.960/09 com relação aos juros e correção monetária e isenção de custas processuais.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS objetivando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo de serviço trabalhado em condições especiais, para converter em tempo de serviço comum, a fim de elevar o percentual em sua renda mensal.

In casu, a aposentadoria por tempo de serviço (NB 129.313.945-6) foi concedida em DIB 10/04/2003, computando-se 31 anos, 04 meses e 10 dias como tempo de serviço comum, com renda mensal inicial de R$ 910,94 (fls.198/200). Todavia, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial nos períodos anteriores a 01/01/1981 e os períodos trabalhados como motorista de caminhão e vigilante 01.03.1985 a 03/11/1987 e 17/08/1988 a 30/101/1992, a fim de elevar o percentual em sua renda mensal.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do formulário DSS - 8030 e laudo técnico juntado às fls. 122/125, 29, 45, 48, 61,62, 129 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

1 - 01/09/1973 a 15/03/1974 - vez que no exercício de sua atividade ficava exposto de modo habitual e permanente a gasolina, álcool, e produtos inflamáveis, sendo tal atividade enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

2 - 07/01/1975 a 29/10/1975, 05/05/1980 a 19/02/1981, 01/03/1983 a 03/11/1987, 17/08/1988 a 30/01/1992, vez que exercia atividade de motorista de caminhão, enquadrada como especial por analogia com base no código 2.4.4 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.4 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Quanto à atividade de tratorista, colaciono jurisprudências desta E. Corte:

No que se refere à atividade de motorista, deve-se observar que para ser enquadrada na categoria prevista no código 2.4.4 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, e no código 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 é necessário que a atividade de motorista seja desempenhada na condução de veículos pesados. Denota-se que os decretos são expressos em mencionar que as atividades consideradas especiais seriam as de: "motorista de ônibus e caminhões de cargas" ou, ainda, "motoneiros e condutores de bondes, motorista s e cobradores de ônibus, motorista s e ajudantes de caminhão".

Portanto, no caso em tela, verifica-se a existência de prova material comprovando que o autor efetivamente desenvolveu a atividade de frentista de posto de combustíveis no período de 01/09/1973 a 15/03/1974 e desenvolveu a atividade de motorista de caminhão nos períodos de 07/01/1975 a 29/10/1975, 05/05/1980 a 19/02/1981, 01/03/1983 a 03/11/1987 e 17/08/1988 a 30/01/199201/10/1993 a 28/04/1995, devendo os períodos ser computados como especial, convertendo-se em tempo de serviço comum ao fator 1,40, nos termos da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma, deve o INSS acrescentar ao tempo de serviço que deu origem ao benefício NB (NB 129.313.945-6) foi concedida em DIB 10/04/2003, computando-se 31 anos, 04 meses e 10 dias, os períodos de atividade especial convertidos em tempo de serviço comum, procedendo a revisão da RMI, nos termos do artigo 53, da Lei 8.213/91.

No tocante ao termo inicial dos efeitos financeiros desta revisão, estes são devidos da data do início do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A propósito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 293 e 462 do CPC/1973, atuais artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei 11.960/2009, art. 5º.

Em virtude do acolhimento do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, para reconhecer como especial os períodos 01/09/1973 a 15/03/1974, 07/01/1975 a 29/10/1975, 05/05/1980 a 19/02/1981, 01/03/1983 a 03/11/1987 e 17/08/1988 a 30/01/1992 convertendo-os em atividade comum, e determinar a revisão de benefício previdenciário, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, para explicitar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

É como voto.