APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032381-51.2015.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | NELSON MARINHO DA SILVA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
: | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO.
Conquanto a EC n.º 47/2005 tenha eficácia plena e imediata que prescinde de edição de norma regulamentar, não possui o alcance de garantir ao inativo/pensionista a percepção do valor da última remuneração recebida em atividade, independentemente da natureza das respectivas parcelas.
A garantia da integralidade visa a assegurar o pagamento integral de proventos de aposentadoria e pensão, porém não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho. Tampouco há norma legal que imponha a transposição, para a inatividade, de circunstâncias específicas apuradas no último período laborado pelo servidor, para fins de percepção de gratificação de desempenho.
A gratificação de desempenho possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho do servidor. Em se tratando de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à redução do respectivo montante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de junho de 2016.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8294979v4 e, se solicitado, do código CRC 277E4D45. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 09/06/2016 08:55 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032381-51.2015.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | NELSON MARINHO DA SILVA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
: | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação ajuizada por Nelson Marinho da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o reconhecimento do direito à percepção de proventos, calculados com base na totalidade da última remuneração percebida em atividade, inclusive no tocante às gratificações de desempenho (art. 3º da EC n.º 47/2005), nos seguintes termos:
Ante o exposto, reconheço a prejudicialidade de eventual sentença de procedência nos autos nº 5003282-45.2011.404.7000, bem como a prescrição dos valores devidos anteriormente a 06/07/2015 e, no mérito, rejeito o pedido, resolvendo-o nos termos do artigo 269, I, do CPC.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários, os quais arbitro em 10% do valor da causa.
Suspendo a exigibilidade da sucumbência ora fixada por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50.
Em suas razões, a parte autora sustentou, por primeiro, a indevida delimitação do pedido à GDASS (julgamento infra petita) e, no mériro, que, às aposentadorias concedidas com fundamento no art. 3º da EC nº 47/2005, norma de eficácia plena e aplicação imediata, é assegurado o direito à integralidade de proventos (ou a totalidade das verbas remuneratórias pagas no último mês em atividade), afastada a redução da gratificação de desempenho.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo assim manifestou-se:
Pretende a parte autora, aposentada pela regra do artigo 3º da EC 47/2005, a percepção de proventos integrais equivalentes à remuneração do último mês em atividade, inclusive no que diz respeito à parcela recebida a título de GDASS, bem como à condenação da ré ao pagamento das diferenças mensais que deixou de perceber a esse título desde o mês da aposentadoria, acrescido de atualização monetária e juros moratórios.
Afirma que o artigo 3º da EC 47/2005, norma de eficácia plena e imediata, garante o direito à integralidade dos proventos. Assim, a totalidade das parcelas de natureza remuneratórias que compunham a última remuneração recebida em atividade, são incorporáveis à aposentadoria. Sustenta que as normas legais que vieram a dispor sobre a forma como as chamadas gratificações de desempenho passaram a ser incluídas na aposentadoria, constituem verdadeiro regulamento, em afronta à norma constitucional. Fala dos prejuízos que os aposentados que se encontram nessa situação vêm sofrendo. Assevera que os aposentados que se enquadram nas disposições da Emenda mencionada gozam do direito à integralidade dos proventos, de modo que quando de sua aposentadoria, a totalidade das parcelas remuneratórias que compunham a última remuneração por eles recebidas incorporam-se à aposentadoria. Isso, entretanto, não ocorreu, pois quando em atividade recebia a parcela relativa a GDASS no percentual de 100 pontos e, quando se aposentou, passou a recebê-la no percentual de 50 pontos. Cita jurisprudência.
No evento 11 o autor defendeu a inexistência de litispendência com os autos nº 500328245.2011.404.7000.
O réu contestou o feito no evento 16. Defende a improcedência da demanda.
A parte autora apresentou réplica.
As partes não manifestaram interesse na produção de mais provas.
Vieram os autos conclusos e registrados para sentença.
Relatados. Decido.
Da delimitação do pedido
Entendo que apesar do pedido corresponder à percepção de proventos integrais equivalentes à remuneração do último mês em atividade, inclusive no que diz respeito à GDASS, ele não pode se estender a outras parcelas, que não a própria GDASS, pois a fundamentação da inicial limita-se a essa gratificação e não indica quais seriam essas outras parcelas, tidas pela parte autora como remuneratórias e que estariam sendo pagas a menor quando da aposentadoria.
Litispendência
Considerando o pedido formulado nos autos nº 5003282-45.2011.404.7010, entendo pertinente a análise da existência de litispendência entre eles.
A disciplina do Código de Processo Civil relativa ao fenômeno da litispendência estabelece:
Art. 301. (...)
§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
A análise dos autos nº 5003282-45.2011.404.7010 revela tratar-se de demanda com as mesmas partes.
Quanto ao pedido, nesses autos requer-se a percepção de proventos em sua integralidade, no valor correspondente ao último mês de remuneração da ativa, quanto às parcelas remuneratórias recebidas, especificamente à gratificação de desempenho denominada GDASS.
Nos autos nº 5003282-45.2011.404.7010, pede-se, entre outros, o recebimento da GDASS em igual valor ao percebido pelos servidores ativos, investidos em cargos com classe e padrão equivalentes.
O pedido é substancialmente diferente. Enquanto nesses autos pede-se para se receber a GDASS em valor idêntico aquela recebida no mês imediatamente anterior à aposentadoria, naqueles em valor igual a outros servidores ativos, investidos em cargos com classe e padrão equivalentes.
Embora os pedidos não sejam idênticos, o que afasta a litispendência entre os feitos, evidente que eventual sentença favorável em ambos os processos implicaria pagamento em duplicidade da mesma gratificação, o que é indevido. Para que tal não ocorra, em execução de sentença deverá ser analisada a repercussão de eventual sentença favorável a parte autora em ambos os processos.
Prescrição
Reconheço de ofício a prescrição parcial do crédito, de acordo com o §5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, das parcelas que seriam devidas nos cinco anos que antecederam à propositura da demanda, conforme previsão do artigo 3º do Decreto nº 20.910/32 que estabelece:
Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Assim, considerando que a demanda foi proposta em 03/07/2015 e que se reclamam parcelas devidas a partir da aposentadoria da parte autora que ocorreu em 1º/03/2010, há prescrição das parcelas eventualmente devidas nos cinco anos anteriores à propositura da demanda.
Mérito
A questão posta em exame versa sobre o direito da autora à manutenção percentual da gratificação denominada GDASS no mês imediatamente anterior à aposentadoria, em seus proventos após a aposentadoria, em razão do disposto no artigo 3º da EC 47/2005.
A GDASS está assim disciplinada na MP n° 146/2003, a qual foi convertida na Lei n° 10.855/2004, nos seguintes termos:
Art. 11. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividades do Seguro Social - GDASS, devida aos integrantes da Carreira do Seguro Social por desempenho institucional e individual, no valor máximo de R$ 513,00 (quinhentos e treze reais), para o nível superior, R$ 184,00 (cento e oitenta e quatro reais), para o nível intermediário e R$ 101,00 (cento e um reais), para o nível auxiliar, sujeita apenas aos índices de reajuste geral aplicáveis à remuneração dos servidores públicos federais.
§ 1º A avaliação de desempenho institucional, limitada a quarenta por cento do valor da GDASS, visa a aferir o desempenho no alcance das metas organizacionais.
§ 2º A atribuição dos valores a cada servidor observará os percentuais mínimos e máximos obtidos na avaliação de desempenho institucional, observada a avaliação coletiva dos servidores do INSS e da unidade de avaliação do servidor, e o desempenho individual.
§ 3º A avaliação de desempenho individual, limitada a sessenta por cento do valor da gdass, visa aferir o desempenho do servidor, no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na sua atuação na equipe para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 4º A média das avaliações de desempenho do conjunto de servidores do INSS não poderá ser superior a sessenta por cento. (...)
Art. 12. Os critérios e procedimentos da avaliação de desempenho institucional e individual e de atribuição da gdass serão estabelecidos em regulamento. (...)
Art. 16. A GDASS integrará os proventos da aposentadoria e das pensões, de acordo com:
I - a média dos valores recebidos nos últimos sessenta meses; ou
II - o valor correspondente a trinta por cento do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a sessenta meses.
§ 1º Às aposentadorias e às pensões concedidas até a vigência desta Medida Provisória aplica-se o disposto no inciso II deste artigo. (...)
Art. 19. Até que seja editado o ato referido no art. 12, a gdass será paga aos servidores ocupantes de cargos efetivos ou cargos e funções comissionadas e de confiança, que a ela fazem jus, nos valores correspondentes a sessenta por cento de seus valores máximos.
Com a edição da Lei n° 11.501/2007, com a redação dada pelas Leis nº 11.907/2009 e nº 12.702/2012 que, entre outros, alteraram os arts. 11 e 16 da Lei n° 10.855/2004, a GDASS passou a receber o seguinte tratamento:
Art. 11. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, devida aos integrantes da Carreira do Seguro Social, quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no INSS, em função do desempenho institucional e individual.
§ 1º A GDASS será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis e classes, ao valor estabelecido no Anexo VI desta Lei.
§ 2º A pontuação referente à gdass será assim distribuída:
I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e
II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. (...)
§ 11. A partir de 1º de março de 2007 até 29 de fevereiro de 2008 e até que sejam regulamentados os critérios e procedimentos de aferição das avaliações de desempenho individual e institucional, e processados os resultados da 1a (primeira) avaliação de desempenho, para fins de atribuição da gdass, o valor devido de pagamento mensal por servidor ativo será de 80 (oitenta) pontos, observados os respectivos níveis e classes. (...)
Art. 16. Para fins de incorporação da gdass aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social, serão adotados os seguintes critérios:
I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a gratificação a que se refere o caput deste artigo será paga aos aposentados e pensionistas:
a) a partir de 1o de julho de 2008, em valor correspondente a 40 (quarenta) pontos; e
b) a partir de 1o de julho de 2009, em valor correspondente a 50 (cinqüenta) pontos.
a) quando o servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão enquadrar-se no disposto nos arts. 3o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3o da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á o constante das alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
Em suma, a GDASS é gratificação devida aos integrantes da carreira pertencente à ré, em função do desempenho institucional e individual, observada a pontuação mínima de 30 e a máxima de 100 pontos (art. 33-A), a serem atribuídos da seguinte forma: 20 pontos de acordo com avaliação de desempenho individual do servidor; 80 pontos atribuídos em função da avaliação dos resultados institucionais.
Tratando-se de gratificação de desempenho, a diferenciação feita em relação aos servidores inativos e pensionistas no artigo 16 citado acima não implica ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da proporcionalidade e da irredutibilidade de vencimentos, pois ela tem por objetivo a eficiência e a qualidade no serviço público, premiando aqueles servidores que melhor contribuam para que isso ocorra. Estendê-la aos servidores ativos, inativos e pensionistas indistintamente desvirtuaria a função pela qual foi criada.
A questão já foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos REs nº 476.279, nº 476390 e nº 597154 que deu origem à Súmula Vinculante nº 20, em que analisava outra gratificação de desempenho (GDATA) instituída com o mesmo propósito da GDASS. Do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, relator do primeiro recurso, extrai-se o seguinte excerto:
No entanto, sendo a gratificação, como é, de natureza pro labore faciendo, é óbvio que aos inativos somente será devida parcela fixa garantida a todos, porquanto o demais depende de avaliação dos servidores em atividade, que, além disso, não têm garantias do quantum lhes será permitido levar para a inatividade.
Do texto, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu o direito dos servidores inativos a perceberem o máximo de pontos recebidos pelos servidores da ativa, conforme pretendido naquela ação. Ao contrário, foi taxativo em afirmar que em se tratando de verba decorrente de avaliação de desempenho, não poderiam ser estendidas aos inativos e pensionistas.
No entanto, naqueles autos em que se analisou a GDATA, havia uma situação peculiar que excluía temporariamente o entendimento de que a referida verba é gratificação pro labore faciendo, ou seja, decorrentes de premiação conferida mediante avaliações periódicas: a ausência de regulamento sobre as avaliações.
Nesse caso, o STF ressalvou que enquanto não sobreviessem as avaliações de desempenho, a gratificação tem natureza geral e, por isso, deveria ser paga a todos os servidores, ativos e inativos, no mesmo patamar.
À época do julgamento pelo STF, o Ministro Sepúlveda Pertence esclareceu: Portanto, a GDATA se transformou numa gratificação geral em sua totalidade, razão pela qual deve ser estendida às autoras desde o momento em que os servidores ativos passaram a recebê-la sem a necessidade de avaliação de desempenho.
Apesar disso, o STF também entendeu que a superveniência dessas mesmas avaliações, retirava o caráter geral da gratificação, de modo que o direito que foi estendido aos inativos deixava de existir.
No caso dos autos, não se questiona a existência de regulamentação dos critérios de avaliação que ocorreu em 2009, por meio da IN 38/INSS/PRESS, entre outros, a controvérsia reside no direito à manutenção do valor recebido em atividade a título de GDASS depois da aposentadoria.
Para tanto, a parte autora argumenta que tal direito decorre do artigo 3º da EC 47/2003, norma de eficácia plena e imediata, que garante aos servidores públicos nela enquadrados, o direito à integralidade dos proventos.
Eis a redação do artigo:
Art. 3º. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (grifo nosso)
Tem razão, portanto, a parte autora ao afirmar que os servidores abrangidos por esse artigo da EC 47/2003 tem direito a proventos integrais.
Entretanto, como exposto na sentença proferida nos autos nº 5047747-67.2014.404.7000, a integralidade do provento de aposentadoria consiste na equivalência da sua base de cálculo ao somatório de todas as parcelas remuneratórias do vencimento do servidor na ativa. Sobre essa base de cálculo incide o percentual correspondente ao número de anos trabalhados (aposentadoria proporcional) ou não incide qualquer redutor nas hipóteses de aposentadoria integral, hipótese em que corresponde a 100% (cem por cento). Daí não se confundir integralidade da base de cálculo com proventos integrais.
Dito isso, restar saber se uma gratificação de desempenho devidamente regulamentada incorpora-se à remuneração para ser levada à inatividade sem qualquer decréscimo de valores.
Ora, as gratificações de desempenho são pagas em razão do efetivo exercício do cargo, de forma variável, conforme critérios de avaliação da instituição e do servidor, ou seja, são pagas em decorrência de condições especiais de trabalho. Nessa linha de entendimento, asseverou o Ministro Carlos Britto, no voto que proferiu no RE nº 476.279-0:
Sua excelência deixou, a meu ver, muito claro - ... - que a regra da paridade remuneratória entre aposentados e servidores da atividade, ..., não infirma esse tipo de gratificação de desempenho, porque essa gratificação impede a própria estratificação da carreira. Ou seja, caminha na direção do que poderíamos chamar, atentos ao espírito da Constituição, de profissionalização do serviço público.
Trata-se de gratificação que densifica o princípio da eficiência administrativa. Não pode haver administração eficiente sem servidores profissionalizados, estimulados, bem remunerados.
Logo, os valores percebidos a tal título não se agregam à remuneração de forma permanente, por serem provisórios, dependentes do resultado das avaliações periódicas. Desse modo, também não podem ser compreendidos no conceito de proventos integrais.
Sobre as vantagens incorporáveis e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria Marçal Justen Filho esclarece:
Utiliza-se a expressão incorporação para indicar a aquisição do direito e de o servidor manter o recebimento de determinada vantagem pecuniária de modo permanente, enquanto se mantiver como servidor público. Portanto, existem vantagens que são incorporáveis e outras que não são.
De modo geral, as vantagens pecuniárias são temporárias, uma vez que a maior parte das hipóteses de seu cabimento envolve eventos passageiros. Cessada a existência do evento previsto em lei como apto a gerar a percepção da vantagem, o efeito automático é a cessação do pagamento do benefício.
No entanto, a legislação passada era pródiga em exceções à temporariedade das gratificações, especialmente para efeito de cálculo da aposentadoria. Assim, havia exemplos em que se estabelecia que o sujeito perceberia, na inatividade, proventos calculados sobre a maior remuneração que tivesse quando em atividade. Em outros casos, estabelecia-se que o recebimento de certa vantagem durante um período mínimo de tempo geraria o direito à sua incorporação, mesmo que o sujeito não preenchesse mais os requisitos específicos para tanto.
...
... Existem certas vantagens cuja causa consiste numa situação definitiva. Consumada a causa, a vantagem não será eliminada futuramente, especificamente porque a causa não deixa de existir. Um exemplo é o adicional por tempo de serviço. À medida que o servidor eleva o seu tempo de serviço, adquire o direito ao recebimento da vantagem correspondente. (grifo nosso_
(Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 936).
A GDASS é gratificação de serviço; a causa do seu pagamento é a produtividade e a eficiência do servidor. Pela sua natureza, portanto, não é permanente e invariável, com o que, como conclui o autor acima citado para situações desse jaez, não se incorpora aos proventos de aposentadoria como se pretende.
Nesse sentido, veja-se a seguinte jurisprudência do TRF4:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFEITOS DA SENTENÇA. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. Os efeitos de sentença oriunda de ação coletiva, proposta por entidade sindical, tem alcance em toda extensão do território estadual. Conquanto a EC n.º 47/2005 tenha eficácia plena e imediata que prescinde de edição de norma regulamentar, não possui o alcance de garantir ao inativo/pensionista a percepção do valor da última remuneração recebida em atividade, independentemente da natureza das respectivas parcelas. A garantia da integralidade visa a assegurar o pagamento integral de proventos de aposentadoria e pensão, porém não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho. Tampouco há norma legal que imponha a transposição, para a inatividade, de circunstâncias específicas apuradas no último período laborado pelo servidor, para fins de percepção de gratificação de desempenho. A gratificação de desempenho possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho do servidor. Em se tratando de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à redução do respectivo montante. (AC 5016997-98.2013.404.7200 - 4ª T. - Rel: Des. Federal Josete Pantaleão Caminha - DE 10/08/2015)
(...)
I - Por primeiro, afasto a alegação da ocorrência de sentença infra petita, porquanto assim expresso no tópico "Dos fatos" da petição inicial (pág. 4):
A explicação para a redução remuneratória operada, portanto, vem na forma de cálculo dos proventos, que não obedeceu a regra de manutenção da integra
lidade do valor antes pago a título de Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS.
Com efeito, os documentos juntados aos autos permitem verificar que em atividade o autor vinha percebendo a referida vantagem à base de 100 (cem) pontos, ao passo que quando da sua passagem à inatividade este montante caiu abruptamente, passando a corresponder a 50 (quarenta) pontos , vindo daí a inconstitucional redução combatida pela presente lide, haja vista ofender o direito à integralidade de proventos , esculpido no art. 3º, da EC nº 47/2005, c/c o art. 186, III, "a", da Lei nº 8.112/1990.
Diante disso, busca-se por meio da presente ação garantir ao autor, servidor inativo integrante dos quadros do Seguro Social, o recebimento da integralidade da última remuneração percebida em atividade, inclusive no que diz respeito à Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, pelos fundamentos de direito que passa a expor.
(...)
Prossigo.
Conquanto a EC n.º 47/2005 tenha eficácia plena e imediata que prescinde de edição de norma regulamentar, não possui o alcance de garantir ao inativo/pensionista a percepção do valor da última remuneração recebida em atividade, independentemente da natureza das respectivas parcelas.
A garantia da integralidade visa a assegurar o pagamento integral de proventos de aposentadoria e pensão, porém não abrange parcela da remuneração cujo caráter seja variável e pressuponha avaliação segundo critérios preestabelecidos, como a gratificação de desempenho. Tampouco há norma legal que imponha a transposição, para a inatividade, de circunstâncias específicas apuradas no último período laborado pelo servidor, para fins de percepção de gratificação de desempenho.
Ilustra esse posicionamento a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 1.501.703/SC:
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo SINDICATO DOSTRABALHADORES EM SAÚDE E PREVIDÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL NOESTADO DE SANTA CATARINA, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nesses termos ementado (fl. 250):
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMUNERAÇÃO COMPOSTA POR GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO COM PARCELA VARIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELA TOTALIDADE DA ÚLTIMA REMUNERAÇÃO POR ELES PERCEBIDA. Improvimento da apelação.
(...)
Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, haja vista que o Tribunal a quo decidiu, fundamentadamente, sobre todas as questões que lhe foram trazidas, conforme se observa do seguinte excerto do acórdão recorrido:
Debate-se nos autos a possibilidade de proceder-se ao cálculo dos proventos de aposentadoria por invalidez, concedidos a partir de 1º de janeiro de 2004 a servidores que ingressaram no serviço público até a data de 31 de dezembro de 2003, reconhecendo-se aos aposentados por invalidez o direito ao cálculo dos proventos pela totalidade das parcelas da última remuneração recebida em atividade, incluída a gratificação de desempenho, observando-se, a partir daí,a evolução dos proventos em paridade com os servidores ainda na ativa, abarcando-se todas as parcelas. Consabido que, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 16de dezembro de 1998, a Constituição Federal passou a determinar que os proventos de aposentadoria por invalidez deveriam ser calculados com base na totalidade da remuneração do servidor no cargo em que ocorresse a aposentadoria.
[...] Posteriormente, sob a égide da Emenda Constitucional nº 41, promulgada em 31 de dezembro de 2003, a base de cálculo dos proventos do benefício de aposentadoria por invalidez restou alterada, a fim de determinar que a média aritmética simples das 80% maiores remunerações de contribuição, vertidas aos regimes previdenciários, constituíssem a base de cálculo aplicável, nada obstante se mantivesse a regra da proporcionalidade da aposentadoria por invalidez.[...]Por seu turno, a partir das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 70, de 29 de março, que acrescentou o artigo 6º-A ao texto da Emenda Constitucional nº 41/2003, foi determinado que os proventos de aposentadoria por invalidez concedidos a partir de 1º de janeiro de 2004 deverão ser recalculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo no qual se deu a concessão do referido benefício previdenciário.
[...] No presente caso, a ofensa perpetrada pela aplicação da Orientação Normativa supramencionada refere-se à parcela remuneratória de Gratificação de Desempenho de Atividade da Previdência, da Saúde edo Trabalho - GDPST, instituídas pela Lei n.º 11.355/2006.
Conforme percucientemente analisado pela decisão recorrida, tenhoque não merece reforma a sentença de improcedência, pelo que mepermito a transcrição de trecho da fundamentação utilizada pelo Juízo singular:
'[...] Como visto, a norma transcrita reintroduziu a integralidadeda base de cálculo das aposentadorias por invalidez (integrais ouproporcionais), bem como a paridade com os servidores da ativa no seu reajuste, ao estabelecer o direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. Assim o fez de forma retroativa ao início da vigência da EC 41/03, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2004. Não obstante, restringiu seus efeitos financeiros à data da promulgação da EC 70/2012. E tal revisão dos proventos foi efetivada no âmbito administrativo. Ainda que a emenda disponha claramente quanto à obrigatoriedade de se fixar a base de cálculo do provento de forma equivalente à remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, assim o faz remetendo ao legislador ordinário a competência para regular a matéria (na forma da lei), até porque se faz necessário definir quais são as parcelas salariais que integram a 'remuneração do cargo efetivo'.
A inovação introduzida afastou o anterior sistema de cálculo dos proventos, autorizado pelos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF/88, para os servidores que haviam ingressado no serviço público antes da vigência da EC 41/2003, no entanto, tenho que a integralidade da base de cálculo, na forma determinada pela EC 70/2012, não autoriza a conclusão apontada na inicial de se adotar como único parâmetro o valor recebido pelo servidor no último mês trabalhado, especialmente havendo parcela remuneratória de caráter variável. Nesse particular, os valores da gratificação de que trata a Lei nº10.855/2004 constituem parcela variável da remuneração e dependem de avaliação individual do servidor no exercício das funções. Não obstante, ficou reservada parte invariável dessa gratificação aos aposentados, não por liberalidade, mas como forma de atender à determinação constitucional da integralidade. Havendo efetiva avaliação de desempenho, deixa a gratificação de desempenho de revestir caráter indiscriminado, geral e invariável, circunstâncias que antes autorizavam o entendimento pela sua incorporação ao provento de aposentadoria, por invalidez ou não.
(...)
(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.501.703 - SC (2014/0314765-3), RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL, DECISÃO MONOCRÁTICA, publicada em 18/02/2015 - grifei)
Nesta Corte, destaco:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE APOIO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO À POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL - GDATPRF. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADORIA. INTEGRALIDADE. ART. 3º DA EC Nº 47/2005.
A Gratificação de Desempenho de Atividade de Apoio Técnico Administrativo possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho nesse trabalho.
O fato de a gratificação percebida pelo servidor, após a aposentadoria, possuir valor inferior ao que era recebido em atividade não constitui violação à garantia constitucional da integralidade. Precedentes. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5082244-10.2014.404.7000, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/05/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. INTEGRALIDADE. ARTIGO 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005.
1. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS possui natureza "propter laborem" ou "pro labore faciendo", assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho nesse trabalho.
2. O fato de a referida gratificação alcançada à parte autora, após a aposentadoria, possuir valor menor do que a recebida na ativa não constitui violação à garantia constitucional da integralidade. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5004716-90.2011.404.7100, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/11/2014 - grifei)
A gratificação de desempenho possui natureza propter laborem ou pro labore faciendo, assim entendida aquela que é satisfeita em virtude do efetivo exercício de uma atividade e de acordo com o desempenho do servidor. E, em se tratando de vantagem pecuniária não incorporável aos proventos em sua integralidade, não há óbice à sua redução. Ao contrário, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações de desempenho, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores em atividade, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse quantum em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos/pensionistas têm direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, teremos que concluir que também os ativos têm esse mesmo direito, sob pena de haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força dessa gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultará na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
Tampouco procede eventual argumento de que, tendo sido tributada a gratificação de desempenho quando o servidor estava na atividade, ele tem direito ao recebimento desse valor na inatividade, pois é da essência da vantagem pecuniária o seu caráter variável e não há garantia de que o valor da última remuneração é o mais elevado.
Além disso, o regime previdenciário não opera em um sistema de capitalização (em que os recursos das contribuições constituem um fundo, individual ou coletivo, cujo ativo é aplicado para ser multiplicado e, no futuro, garantir o pagamento de benefícios, de modo que a entrada ou retirada de cada participante influencia diretamente nos rendimentos deste), mas no sistema de repartição (pelo qual o custo é teoricamente repartido entre os seus componentes).
Portanto, não há reparos à sentença.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032381-51.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50323815120154047000
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | NELSON MARINHO DA SILVA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA |
: | MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 136, disponibilizada no DE de 10/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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