VoltarHome/Jurisprudência Previdenciária

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. TRF4. 5001492-26.2011.4.04.7107

Data da publicação: 03/07/2020 23:21

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. . Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. . Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. . Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo . No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. . Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social. (TRF4, AC 5001492-26.2011.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 29/04/2015)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001492-26.2011.404.7107/RS
RELATOR
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE
:
ARLETE TEREZINHA DA SILVA
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
:
RAFAEL GRAZIANI DE SOUZA MELLO LOPES
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.
. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.
. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.
. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo
. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.
. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7479815v4 e, se solicitado, do código CRC 7074F844.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Cândido Alfredo Silva Leal Junior
Data e Hora: 29/04/2015 16:05




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001492-26.2011.404.7107/RS
RELATOR
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE
:
ARLETE TEREZINHA DA SILVA
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
:
RAFAEL GRAZIANI DE SOUZA MELLO LOPES
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS com o objetivo de condená-lo ao pagamento das diferenças entre o vencimento recebido pela parte autora, Técnica do Seguro Social, e o percebido pelos Analistas do Seguro Social, uma vez que estaria atuando em desvio de função, porque realizando atividades próprias do cargo de Analista.

Processado o feito, sobreveio sentença julgando improcedente o pedido, sendo que esta 4ª Turma, em 16/07/2013, decidiu anular a sentença, a fim de determinar o retorno dos autos à Vara de origem para que fosse produzida prova testemunhal. Realizada a diligência, foi prolatada nova sentença julgando improcedente o pedido. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da concessão de assistência judiciária gratuita.

Apela a parte autora alegando que a sentença fundamenta-se em premissa equivocada, uma vez que as atividades definidas para os Analistas do INSS estão detalhadamente arroladas na Lei nº 10.667/2003, e as atribuições relacionam-se com as atividades finalísticas da instituição, sendo que as atividades desempenhadas pelos Técnicos coadunam-se com as atividades de suporte. Aduz que os relatórios que acompanham a inicial demonstram que, no desempenho de suas funções, a parte autora, além de atender ao público, analisa pedidos de concessão de revisão de benefícios previdenciários e efetua Pagamentos Alternativos de Benefícios - PABs, atividades típicas dos Analistas do INSS. Sustenta que, apesar da Lei nº 11.501/07 não ser precisa ao estabelecer quais são as atribuições afetas aos Técnicos do Seguro Social, as atividades exercidas pela autora não se resumem à mera prestação de suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS. Ademais, como essa Lei nada dispõe acerca das atribuições do Analista do Seguro Social, por uma decorrência lógica, continuam elas sendo aquelas previstas no artigo 6º, I, da Lei nº 10.667/03, alterada pela Lei nº 10.855/04 apenas no que tange à nomenclatura do cargo (de Analista Previdenciário para Analista do Seguro Social), sendo que a Lei nº 11.501/07 nada dispôs acerca das atividades do Analista do Seguro Social, ainda que o tenha feito em relação às do Técnico. Por fim, ressalta que, reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais respectivas (Súmula 378 do STJ).

Também apela o INSS sustentando que para que a data do ajuizamento da Medida Cautelar de Protesto com o intuito de interromper a prescrição seja o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, imprescindível a comprovação de que em julho de 2008 (data do ajuizamento da ação cautelar nº 2008.71.00.015936-3) a autora era filiada ao sindicato da categoria, sob pena de não ter direito às vantagens decorrentes dessa ação.

A parte autora juntou aos autos declaração do SINDISPREV-RS informando que a autora é filiada ao Sindicato desde 19/01/2005 (evento 169 - decl1).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.
VOTO
A controvérsia envolve pedido de indenização de dano decorrente de alegado desvio funcional, formulado por servidor público federal lotado no INSS para o exercício do cargo de Técnico do Seguro Social, nível intermediário, que, segundo diz, desempenharia funções de Analista do Seguro Social.

Tratando do contrato de locação de serviços, Pontes de Miranda lembra que no regime das Ordenações Filipinas não haveria espaço para postular equiparação salarial porque "se dizia que "o escudeiro, pajem ou outro criado deve servir a seu amo em todo o ministério, que lhe mandar", razão por que, se alguma vez serviu em função mais alta, não podia pedir salário maior" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, volume XLVII, p. 31).

Não vivemos mais naquele regime e há bastante tempo a jurisprudência já reconhece o direito às diferenças salariais ou remuneratórias decorrentes do desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de tribunais superiores:

O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR).

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ).

No que interessa ao presente processo, em que servidor público federal (Técnico Previdenciário) busca as diferenças decorrentes do alegado desvio de função (pelo exercício das atribuições do cargo de Analista Previdenciário), parece que os requisitos para procedência da ação seriam: (a) comprovar a ocorrência do desvio de função; (b) comprovar existirem diferenças remuneratórias decorrentes do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo.

Examinado o direito vigente e os fatos provados, chego à conclusão da inexistência de direito ao pagamento de diferenças remuneratórias por desvio de função pelos seguintes motivos:

Primeiro, porque somente se poderia falar em "desvio de função" quando o servidor tivesse sido "contratado" (impropriamente falando, porque não se trata de contrato, mas de regime estatutário) para fazer algo, mas acabasse fazendo algo diferente daquilo que seriam suas atribuições específicas (funções).

É o caso, por exemplo, do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária. Um está fazendo o trabalho do outro. Um está fazendo um trabalho para o qual não foi investido no cargo. As atribuições do técnico são típicas e próprias daqueles servidores que se submeteram ao respectivo concurso e foram investidos naquele cargo. O mesmo se diga em relação ao oficial de justiça.

Também é o caso do auxiliar de enfermagem (graduado em enfermagem) que, por carência de pessoal no hospital público a que está vinculado, acaba desempenhando atribuições próprias de enfermeiro. Ou daquele ocupante do cargo de enfermeiro no ambulatório público que precisa desempenhar atribuições próprias de auxiliar de enfermagem, como dar banho em pacientes ou ministrar medicamentos prescritos. Um acaba fazendo o trabalho do outro cargo.

Mas se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, não há se falar em desvio de função porque nada está sendo desviado e ele está executado justamente aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública que o remunera pelo desempenho daquelas atividades.

Ora, é isso que acontece com o servidor que é autor neste processo: ele desempenha exatamente aquelas funções que são legalmente previstas para o cargo que ocupa e para o qual foi aprovado no concurso público a que se submeteu.

Inicialmente, a Lei 10.355, de 2001, não estabelecia especificamente as atribuições de cada um dos cargos, mas apenas estruturava a Carreira Previdenciária no âmbito do INSS, separando os cargos conforme o nível de escolaridade exigido para cada um (níveis superior, intermediário e auxiliar).

Posteriormente, a Lei 10.667, de 2003, veio a criar 3.800 cargos efetivos no quadro de pessoal do INSS, estabelecendo que 1.525 seriam de Analista Previdenciário ("de nível superior") e 2.275 seriam de Técnico Previdenciário ("de nível intermediário") (artigo 5 da Lei 10.667, de 2003).

Ainda, estabeleceu quais seriam as atribuições desses cargos (artigo 6 da Lei 10.667, de 2003), utilizando dois critérios para indicação das respectivas atribuições.

Para os Analistas Previdenciários, o inciso I enumerou diversas tarefas e competências que seriam desempenhadas, a saber: "a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS".

Para os Técnicos Previdenciários, o inciso II preferiu técnica de redação distinta, mais genérica: "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS".

E o respectivo parágrafo único ainda limitou-se a dizer que "o Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II".

Ou seja, foram utilizados dois critérios distintos de atribuição de funções, que não permitem a discriminação específica das tarefas entre os dois cargos porque: (a) os dois incisos contêm previsão genérica de atribuições, tanto que até mesmo os Analistas podem "executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS", da mesma forma que os Técnicos devem dar "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS"; (b) nenhum dos cargos recebe atribuição privativa ou exclusiva de atribuições porque aquilo de específico que tinham as três primeiras alíneas do inciso I acabam esvaziadas e generalizadas pela alínea "d" do inciso I e pela generalidade e abstração com que estão previstas as atribuições no inciso II; (c) o parágrafo único deixa aberta ainda mais margem para distribuição das tarefas, sem que os conteúdos específicos da funções ou atribuições possam ser reivindicados com exclusividade por um ou pelo outro cargo.

Por fim, o artigo 7º da Lei 10.667, de 2003, ainda estabelece os requisitos de ingresso nos cargos, reforçando aquilo que já constava na legislação anterior (anexo I da Lei 10.355, de 2001) e que tinha sido mencionado no artigo 5º da Lei 10.667, de 2003: o fundamental para distinguir entre os cargos são os níveis de escolaridade exigidos para seu provimento: "curso superior completo, para o cargo de Analista Previdenciário" e "curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de Técnico Previdenciário".

Esse é o fator de distinção entre os dois cargos: um é de nível superior e outro é de nível intermediário. As atribuições que competem a cada um se misturam, porque estão previstas de forma genérica e abrangente na respectiva legislação, sendo importante distinguir entre a escolaridade com que cada um dos cargos é realizado. Mais: dado o quantitativo dos cargos, não parece seja necessário pessoal de nível superior para ocupar todos os cargos e desempenhar todas as atribuições dentro da organização previdenciária, bastando que a maior parte seja técnico (nível intermediário) e uma parcela menor seja de nível superior.

A Lei 10.855, de 2004, que reestruturou a Carreira Previdenciária e a transformou na Carreira do Seguro Social, manteve aquelas atribuições e a distinção entre os cargos conforme a escolaridade, apenas passando a denominar de Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social aqueles que eram, respectivamente, Técnicos Previdenciários e Analistas Previdenciários (artigos 5º e 5º-A da Lei 10.855, de 2004, na redação da Lei 11.501, de 2007; artigo 21-A da Lei 10.855, de 2004, na redação da Lei 11.907, de 2009).

Então, pelo exame dessa legislação e pela forma como foram redigidos os respectivos artigos que tratam dos cargos discutidos nesta ação (Técnico e Analista), percebe-se que a diferença entre os cargos de Técnico e Analista Previdenciário não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada um dos cargos.

A técnica legislativa não foi das melhores (previsão abstrata, enumeração exemplificativa mas não exclusiva, atribuições genéricas) e acaba falhando em distinguir entre os cargos. Além disso, o decreto regulamentar não foi editado e acabou gerando essa controvérsia. Mas não se pode dizer que essa diferença de escolaridade e a vaguidade das funções previstas para o Técnico possam caracterizar o desvio de função.

Segundo, porque, ao contrário do que ocorre em outras carreiras administrativas, como por exemplo a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, a Carreira Auditoria da Receita Federal, a Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e a Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho (Decreto-lei 2.225, de 1985; Lei 10.593, de 2002), nas Carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.

Naquelas outras carreiras administrativas mencionadas (por exemplo, na Lei 10.593, de 2002), as atribuições exigem escolaridade de nível superior para serem desempenhadas, tanto que a legislação atribui essas funções de forma "privativa" para os respectivos cargos: "são atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil ... no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo ... constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições" (artigo 6-I-a da Lei 10.593, de 2002, na redação da Lei 11.457, de 2007, grifei) e "o Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização" (parágrafo único do artigo 11 da Lei 10.593, de 2002, grifei).

Por que os servidores da Receita Federal e da Fiscalização do Trabalho precisam de nível superior para determinadas atribuições, que são enunciadas e explicitadas no texto legal, inclusive com atribuição privativa aos integrantes daqueles cargos? Ora, é assim porque esses servidores atuam restringindo direitos e exercendo poder de controle, fiscalização e até mesmo polícia administrativa nas respectivas áreas de atuação, já que eles são agentes públicos que falam em nome da Administração, aplicando penalidades, cominando multas, interditando atividades e estabelecimentos, fiscalizando pessoas. Não desempenham apenas funções administrativas (como por exemplo os servidores do INSS que instruem um processo de concessão de benefício previdenciário), mas também desempenham poder de polícia administrativo, restringindo direitos e interditando atividades. Enquanto no âmbito da organização previdenciária a função do servidor se limita a criar condições para que um benefício previdenciário seja negado ou deferido, naquelas outras situações o servidor não lida apenas com o interesse da Administração, mas também produzem efeitos diretos e com eficácia imediata sobre a vida e as atividades de outras pessoas, terceiros em relação à Administração. Isso justifica o tratamento diferenciado na legislação que estrutura as respectivas carreiras e atribui poderes e competências aos respectivos cargos.

Por que os servidores do INSS ou da Seguridade Social precisariam necessariamente ser de nível superior? A concessão de benefícios não restringe direitos de ninguém, não se está aplicando penalidade, não se está interditando atividade, não se está exercendo poder de polícia nem cominando penalidade. Apenas se está preparando o processo administrativo que concederá ou que negará um benefício previdenciário.

Aliás, a concessão ou a denegação do benefício não são feitos pelo servidor não-especializado do INSS, mas pelo Chefe do Posto ou da Agência, que provavelmente ocupem um cargo de direção no órgão. O ato de meramente instruir um processo administrativo de concessão de benefício, por exemplo, não está restringindo direito de terceiro, como o faz por exemplo a lavratura de auto de infração ou termo de interdição em matéria de tributos, de direitos aduaneiros ou de exercício de poder de polícia das condições de segurança e higiene no trabalho.

A distinção é relevante e justifica o tratamento diferenciado entre as respectivas carreiras administrativas, não valendo para Técnicos e Analistas do Seguro Social, por exemplo, o que vale para Técnicos do Tesouro Nacional e os integrantes das Carreiras de que trata a Lei 10.593, de 2002.

Terceiro, porque, ainda que a prova produzida eventualmente pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas por ambos cargos naquela unidade administrativa em que estava lotado o servidor-autor, isso não significa que o autor (Técnico Previdenciário) estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

Ao contrário, tudo indica que era o Analista (de nível superior) que estava desempenhando funções que eram próprias da atividade técnica (de nível médio), uma vez que historicamente os serviços administrativos das agências e postos do INSS eram desempenhadas por pessoal de nível técnico, somente com a criação dos cargos de Analista do Seguro Social tendo surgido essa distinção quanto à escolaridade.

Não se pode distinguir de forma tão estrita entre atividade-fim e atividade-meio para diferenciar as atribuições entre os cargos. Pela argumentação da parte autora, parece que todas as atividades-fim do INSS somente poderiam ser realizadas privativamente por Analistas (nível superior), enquanto apenas atividades-meio poderiam ser realizadas por Técnicos (nível médio). Seja como for, não é o fato de se relacionar ou não a benefício previdenciário que caracteriza uma atividade como fim ou meio do INSS. Tudo indica que, ao contrário de outras carreiras administrativas (como é o caso da Receita Federal, já mencionada), no INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário.

Por exemplo, não parece se possa distinguir entre Técnicos e Analistas tão-somente porque ambos realizem atividades que envolvam atendimento a público, exame de documentação, instrução de pedidos de concessão de benefícios, etc. Não foi intenção da legislação atribuir essas atividades privativamente aos Analistas, enquanto que os Técnicos somente pudessem realizar atividades-meio (entendidas estas aquelas que não envolvessem os benefícios previdenciários e assistenciários que são a razão de ser dos órgãos do Seguro Social).

Em nenhum lugar está dito que estas atividades de atendimento e orientação ao público, de exame e análise de documentação, de encaminhamento de requerimentos de concessão e revisão de benefícios previdenciários e assistenciais, entre outros, fossem atividades privativas de Analista do Seguro Social e que exigissem nível superior de escolaridade.

Ao contrário, tudo aponta para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social, já que isso é compatível com o tipo de serviço público que se está prestando (concessão e revisão de benefícios da seguridade social), que o torna diferente de outras atividades que envolvam restrição de direitos, limitação de atividades e exercício de poderes de polícia, de controle e de fiscalização administrativa.

Ora, se é assim (ambos os cargos podem realizar tarefas próprias dos órgãos de seguridade social), o que busca o servidor-autor não é indenização pelo desvio de função (diferenças remuneratórias pelas atribuições típicas do seu próprio cargo), mas equiparação salarial (mesma remuneração para um mesmo trabalho).

Quarto, porque a pretensão à equiparação salarial é distinta daquela ao desvio de função, conforme reconhece a doutrina trabalhista, em lição perfeitamente adaptável ao direito administrativo:

O desvio de função se caracteriza, sobretudo, quando há quadro de pessoal organizado em carreira; mas pode ocorrer mesmo quando não exista o quadro. Não se trata, porém, na hipótese, de equiparação salarial, pois o desvio de função, desde que não seja episódico ou eventual, cria o direito a diferenças salariais, ainda que não haja paradigma no mesmo estabelecimento. Como bem acentuou o Ministro Carlos Madeira, "não há confundir diferença salarial com equiparação salarial. Para esta, é necessária a comparação com o trabalho de outrem, prestado no mesmo local para o mesmo empregador. Para a diferença salarial, basta a prova de que a função existe no quadro do órgão e é exercida por empregado de outra categoria" (AC. Do TFR, 4ª T., no RO-4.268; DJ de 18.6.80)(SUSSEKIN, Arnoldo. Instituições de Direito do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: Editora LTr, 1992, vol. I, p. 417, grifei)

A distinção é feita no direito do trabalho (artigo 461 da CLT). Embora a diversidade dos dois regimes (estatutário e celetista), a comparação é apropriada porque evidencia que esta demanda proposta pelo autor não pretende propriamente indenizar pelo desvio de função (que não existe porque os Técnicos do Seguro Social não estão desempenhando atribuições privativas de Analistas do Seguro Social), mas buscar as diferenças que entende devidas porque outros servidores (de cargo distinto), no mesmo órgão, no mesmo local de trabalho, fazem funções semelhantes e recebem um valor maior (isto é, os Analistas do Seguro Social é que poderiam estar desempenhando tarefas que poderiam ser executadas por Técnicos do Seguro Social).

A propósito, convém mencionar que a equiparação salarial se fundamenta no princípio de que "salário igual para trabalho de igual valor", e encontra previsão para o contrato de trabalho no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (grifei):

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Esse instituto trabalhista se justifica para evitar discriminação que resultaria de salário distinto para igual trabalho, assim conceituado pela doutrina (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3a edição. São Paulo: Editora LTr, 2004, p. 788):

O princípio antidiscriminatório objetiva também evitar tratamento salarial diferenciado àqueles trabalhadores que cumpram trabalho igual para o empregador. Uma das mais relevantes de situações é a da equiparação salarial.

Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador.

Mas não podemos esquecer que o desvio de função não é indenizado por si, mas apenas quando acarrete diferenças salariais dele decorrentes (Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais").

Ou seja, não basta o desvio de função (que no caso, repito, não existe porque o servidor-autor desempenha exatamente as funções que a lei lhe atribuiu, ainda que a redação da lei não fosse das melhores). É preciso também que o servidor fizesse "jus às diferenças salariais" disso decorrentes, o que não acontece porque, ao contrário do contrato de trabalho, não temos uma regra estatutária semelhante ao artigo 461 da CLT, que asseguraria a equiparação salarial entre os empregados de uma mesma empresa.

Aqui, ao contrário do direito do trabalho onde imperam as regras pertinentes à autonomia da vontade e à proteção do hipossuficiente, temos um regime estatutário previsto constitucionalmente e estabelecido pela legislação ordinária vigente, que tem de ser seguido e não pode ser descumprido pela vontade ou pela omissão do administrador.

Esse regime estatutário diz que os Técnicos Previdenciários ganham tantos reais e que os Analistas Previdenciários ganham outros tantos reais pelo desempenho daquelas atribuições que a lei prevê, sendo irrelevante que um ou todos os Analistas Previdenciários de determinada unidade administrativa estivessem realizando tarefas e atribuições que eram próprias de Técnico Previdenciário.

Se aqueles (Analistas) podem ou não buscar reparação por estarem desempenhando atribuições que não exigem grau superior e estão aquém de suas qualificações, é questão que não se discute nem interfere nestes autos, onde discute-se apenas a situação do autor, Técnico Previdenciário.

Isso é confirmado quando retomamos os exemplos anteriormente mencionados e fazemos uma analogia com o caso dos autos. Por exemplo, havia mencionado o caso do técnico judiciário que desempenha atribuições de oficial de justiça (ad hoc), ou do oficial de justiça que desempenha atribuições próprias de técnico judiciário numa vara judiciária.

No primeiro caso, há desvio de função e são devidas as diferenças remuneratórias porque o técnico está desempenhando um cargo de maior complexidade e realizando tarefas que não lhe competem. Está em desvio de função que acarreta diferenças remuneratórias (porque as funções de oficial de justiça exigem nível superior de escolaridade e importam uma remuneração maior que as funções do técnico judiciário).

Mas no segundo caso, embora se pudesse falar em desvio de função (oficial de justiça realizando funções de técnico judiciário, fora e aquém de suas atribuições), não há direito dos técnicos judiciários daquela vara perceberem a mesma remuneração percebida pelo oficial de justiça: há o desvio de função, mas não existem diferenças remuneratórias dela decorrentes em favor dos oficiais de justiça, que estão apenas fazendo menos do que deveriam fazer (pelo menos, realizando tarefas remuneradas por valor inferior àquele valor previsto para as atribuições próprias do oficial de justiça).

O mesmo também acontece no caso do auxiliar de enfermagem e do enfermeiro: se o auxiliar de enfermagem (mas que concluiu curso superior de enfermagem) desempenha atribuições próprias de enfermeiro, faz jus à diferença de remuneração (existe o desvio de função e existem as diferenças remuneratórias de que trata a Súmula 378 do STJ). Mas se aquele que está investido no cargo de enfermeiro desempenha atribuições típicas de auxiliar de enfermagem, os auxiliares de enfermagem naquele local de trabalho não passam a ter direito de receber como enfermeiros porque não existe norma estatutária que lhes assegure, sem concurso público, direitos idênticos àquele que o regime estatutário (a lei) assegura a servidores públicos de outro cargo. Não é o fato do enfermeiro realizar trabalho de auxiliar de enfermagem (e continuar recebendo como enfermeiro) que gera o direito de equiparação salarial para os demais auxiliares de enfermagem daquela unidade administrativa. Afinal, desvio de função não se confunde com a equiparação salarial do artigo 461 da CLT.

No caso concreto, as provas colhidas no processo não apontam para quadro diverso do acima analisado.

Com efeito, na audiência, foram ouvidos três colegas da autora (evento 124 - termotranscdep1), cujos depoimentos transcrevo:

a) testemunha - analista do Seguro Social Marinês:
PROCURADOR DA AUTORA: Sim. Em termos de complexidade: existe alguma diferença do trabalho que a senhora desempenha atualmente, nos últimos anos, e a senhora Arlete?
TESTEMUNHA: Atualmente ou...
PROCURADOR DA AUTORA: Ao longo dos últimos anos.
TESTEMUNHA: Existe uma diferença. Assim, do trabalho que ela desenvolvia e do trabalho que eu desenvolvo, eu entendo que existe uma complexidade maior naquilo que eu faço.
PROCURADOR DA AUTORA: Porque razão?
TESTEMUNHA: Porque eu faço o processo inteiro de aposentadoria, pensão, CTC, recursos etc. E a Arlete atualmente e nos últimos anos ali, quando ela começou a fazer o LOAS e agora, ela está mais no atendimento ao público, e a complexidade de tu analisar uma série de documentos da vida inteira da pessoa é diferente de tu analisar um requerimento simples atual, de LOAS por exemplo.
PROCURADOR DA AUTORA: Mas ela por acaso concede benefícios? Cabe a ela decisões nesse sentido? Ou elas passam pelo crivo de alguma chefia ou de algum outro servidor ou de algum analista? Como é que funciona? Ela faz o atendimento, ela faz o processo depois? Como é que são os encaminhamentos depois do atendimento?
TESTEMUNHA: Ela que recebe o pedido... Tu queres saber de agora ou de períodos passados?
PROCURADOR DA AUTORA: Na verdade eu queria saber como foi o processo ao longo dos últimos anos...
TESTEMUNHA: Certo.
PROCURADOR DA AUTORA: Seria mais interessante.
TESTEMUNHA: Assim...
JUÍZA: Se alguma vez ela já concedeu um benefício?
TESTEMUNHA: Sim. Ela já concedeu benefícios. Que ela recebia a documentação, fazia a análise juntamente com o serviço social e depois disso o benefício era concedido ou não dependendo das informações que se lançavam lá.
PROCURADOR DA AUTORA: Mas quem decidia sobre a concessão ou não?
TESTEMUNHA: Era ela, naquele período dos LOAS.
PROCURADOR DA AUTORA: Isto passava pelo crivo de mais alguém ou cabia a ela exclusivamente essa decisão?
TESTEMUNHA: Passava também às assistentes sociais, mas, a decisão em si depende das duas pessoas. Não passava depois por uma auditoria ou para uma chefia para dizer: 'Não, isso aqui está certo, isto aqui não está certo'.
PROCURADOR DA AUTORA: Então se a dona Arlete entendesse que era o caso de conceder o benefício, ele era concedido?
TESTEMUNHA: Sim.
PROCURADOR DA AUTORA: E por quanto tempo isso perdurou? É até hoje é assim? Como que...
TESTEMUNHA: Eu acho que foi por volta de dois anos que ela trabalhou nessa atividade.
PROCURADOR DA AUTORA: E para essa atividade é necessário ter um suporte legislativo, é necessário ter um conhecimento mais aprofundado ou não? A pessoa já tem um banco de dados pronto e ela só trabalha de acordo com aquilo?
TESTEMUNHA: Ela precisa se aprofundar, ela precisa ter conhecimento, ela precisa ler a respeito... Ainda mais que mudam muito as normativas, então ela precisa sempre estar atualizada.
PROCURADOR DA AUTORA: E o trabalho dela ao longo desses últimos anos ele foi sempre... Ela sempre trabalhou de forma autônoma, com independência? Ou ela sempre foi vinculada a um analista ou algum servidor dentro da agência?
TESTEMUNHA: Sempre de forma autônoma.

b) Informante - técnica do Seguro Social Márcia Correa

JUÍZA: E a senhora lembra com o que a dona Arlete começou a trabalhar?
INFORMANTE: A gente atendia o público não é? Ali nos guichês, ali na entrada, atendimento ao público, a gente habilitava os benefícios... Nós fazíamos mais ou menos as mesmas coisas todo mundo ali não é? Eu entrei um pouquinho depois, eu acho que uns quatro meses depois que ela.
JUÍZA: E ela ainda trabalhava nesse mesmo setor?
INFORMANTE: Sim. Trabalhava ali.
JUÍZA: Depois ela mudou ou não?
INFORMANTE: Ela teve um período que ela entrou nas Justificações administrativas e judiciais que eu também não é? Na verdade ela entrou depois do que eu. Eu fiquei um tempo daí ela entrou no meu lugar. Agora por coincidência, eu atendi o benefício assistencial, ela antes de mim e depois passou para mim esse serviço. E a gente fazia a...
JUÍZA: Então nesse tempo fizeram praticamente as mesmas atividades em um rodízio?
INFORMANTE: Sim, é... E na verdade em rodízio não. As chefias determinavam qual era o servidor que iria para aquela atividade ali. Não era um rodízio, era uma determinação da chefia.
JUIZA: Ela trabalhou na concessão de benefícios de modo autônomo em alguma época?
INFORMANTE: Na verdade a gente... Nós todos trabalhamos nas concessões, porque a gente está ali no benefício, por exemplo, o auxílio doença, a gente recebe o segurado e ali a gente analisa no sistema as concessões não é? E o benefício assistencial também. Então a gente atende e define todos os... Ela também, a gente trabalhava toda, toda a equipe trabalhava ali no atendimento.
JUÍZA: Quantas pessoas trabalham nesse setor de concessão de benefícios mais ou menos? A senhora tem idéia hoje aqui em Caxias?
INFORMANTE: Hoje? Aqui eu acho que uns dezoito ou dezenove funcionários ali na entrada ali. Depende, a gente tem dois turnos, aí então...
JUÍZA: E desses dezoito ou dezenove a senhora sabe quantos são analistas e quantos são técnicos?
INFORMANTE: Hoje no atendimento tem um analista que é a Marines. Tinha a Rosa que também até alguns meses atrás atendia ali no público. A Miriam que também é analista que agora ela também está na retaguarda, mas ela também atende o público, agora ela está de volta, hoje eu a vi atendendo. E tinha... Quando nós entramos tinha outros não é? Tinha o Marcos, tinha a Glenda...
JUÍZA: Que foram saindo...
INFORMANTE: É, foram saindo por passar em outros concursos, mas trabalhávamos todos, técnicos e analistas fazendo a mesma, a mesma coisa.
JUÍZA: Mas o maior número é de técnicos?
INFORMANTE: Sim, é, tinha o pessoal da arrecadação que também lá tinha analistas... Mas ali quando eu entrei na realidade de nove anos atrás era... A quantidade de vagas do concurso de analista era menor, então... Eram dez eu acho e para nós de técnicos eram vinte. Então se admitia mais técnicos, mas quando eu entrei em 2004 ali, o pessoal do meu concurso que foi em 2003 era diversificado. Tinha técnicos e analistas fazendo a mesma... Trabalhando no mesmo serviço.

c) informante - técnico do Seguro Social Claudia Marques:

JUÍZA: Desses dez a senhora sabe dizer se a maioria são analistas ou se são técnicos?
INFORMANTE: Não. Nós só temos três analistas hoje na agência. No setor de baixo não é? Que é na retaguarda e uma no agendamento.
JUÍZA: E tem alguma diferença do trabalho desses analistas? Essa analista que trabalha no setor da Senha A, ela faz alguma tarefa diferente?
INFORMANTE: Não. A analista que trabalha com nós no atendimento é a Marinês, ela faz aposentadoria hoje.
JUÍZA: Mas é diferente do seu trabalho, por exemplo?
INFORMANTE: Sim porque na verdade nós passamos por todos os setores, eu já fiz tudo. Hoje tem a agenda, então tem uns que fazem essa agenda, enquanto os outros atendem os outros serviços que é Senha A, Senha D, outras senhas.
JUÍZA: Mas a senhora considera que o serviço dela, dessa analista dona Marinês é mais complexo do que o seu?
INFORMANTE: Na verdade não. Porque nós mudamos muito de... Por exemplo, tu vais para a aposentadoria, tu vai para a Senha A, tu vai fazer LOAS, tu vai fazer justificação administrativa... A gente passa por todos os setores, então nós temos alguns serviços que dá parecer, fazer revisões. Concluir essas coisas.
JUÍZA: E isso que ela faz hoje essa dona Marinês a senhora já fez?
INFORMANTE: Sim.
JUÍZA: Da mesma forma como ela trabalha hoje?
INFORMANTE: Sim, eu já fiz recursos, já fiz revisão, já fiz aposentadoria todos os setores enfim.
JUÍZA: E havia a necessidade de alguma homologação de algum superior seu, uma chefia ou não?
INFORMANTE: As J.A. que quando a gente começou a fazer, no início quem começou a fazer as J.A. judicial, fui eu. Porque era um serviço novo. A gente passava também para a chefia dar uma olhada, mas quem fazia a entrevista e tudo era a gente.
JUÍZA: Mas, as justificações ainda são assim ou não?
INFORMANTE: Sim. Mas hoje diferiu um pouquinho, porque hoje a gente já dá o parecer direto. Lá a gente dava, mas passava também para a chefia.
JUÍZA: Certo. E a dona Arlete também fez essa passagem por estes vários setores que a senhora referiu?
INFORMANTE: Ela começou nessa Senha A que ela voltou agora. Depois ela foi fazer as J.A., eu acho que ela ficou uns dois anos e pouco fazendo as J.A. Aí ela foi fazer LOAS depois, e agora ela voltou para a J.A., para a Senha
(...)
PROCURADOR DA AUTORA: Sim. Dentro da agência existia alguma forma de divisão de trabalho considerando o cargo do servidor ou a divisão é aleatória?
INFORMANTE: Não, é aleatório. Tanto que quando nós entramos nós fomos sorteados. A gente ficou em uma fila um foi para cá, outro foi para lá, mas não por específico tu és técnico vai fazer isso, analista aquilo.
PROCURADOR DA AUTORA: Então em termos de complexidade as atividades elas se assemelham e a distribuição é aleatória?
INFORMANTE: Com certeza.
PROCURADOR DA AUTORA: E a dona Arlete, especificamente, nos últimos anos, qual foi o trabalho dela? Foi na concessão de benefícios foi... No que ela atuou especificamente agora nos últimos anos?
INFORMANTE: Ela fez LOAS e as J.A. Judicial e as administrativas anterior. Depois que ela saiu do LOAS ela foi para o atendimento lá na frente, e agora ela voltou para a Senha A.
PROCURADOR DA AUTORA: E ela trabalha de forma independente e autônoma ou vinculada a algum servidor ou chefia imediata? Ela se reporta... Como é que é a autonomia dela dentro da agência?
INFORMANTE: Não, na verdade, nós temos autonomia para fazer o nosso trabalho. Se tivermos dúvidas ou alguma coisa a gente recorre à chefia, mas é nós quem decidimos o nosso...
PROCURADOR DA AUTORA: E a chefia... Qual que é o cargo dos servidores que compõe a chefia?
INFORMANTE: Olha, para ser sincera, eu sei que o rapaz que entrou agora na chefia por último ele é técnico. Os outros eu não sei te dizer se são analistas.
PROCURADOR DA AUTORA: E os analistas eles também...
INFORMANTE: Porque eles vieram de fora.
PROCURADOR DA AUTORA: Os analistas também se reportam à chefia quando tem dúvidas?
INFORMANTE: Com certeza.

Os depoimentos prestados evidenciam a atuação da autora em processos concessórios de benefícios, praticando atos a eles pertinentes, o que não configura, como vimos, desvio de função.

Portanto, não tendo o servidor-autor (Técnico Previdenciário ou Técnico do Seguro Social) comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista Previdenciário (ou de Analista do Seguro Social), não faz jus às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista Previdenciário ou com Analista do Seguro Social.

Em face do exposto, deve ser mantida a sentença de improcedência, inclusive no que se refere aos honorários advocatícios, restando prejudicada a prejudicada a análise da apelação do INSS, uma vez que a parte autora juntou aos autos declaração evidenciando a data de filiação ao Sindicato.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicada a apelação do INSS.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7479814v4 e, se solicitado, do código CRC A4E7A3AF.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Cândido Alfredo Silva Leal Junior
Data e Hora: 29/04/2015 16:05




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001492-26.2011.404.7107/RS
ORIGEM: RS 50014922620114047107
RELATOR
:
Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR
:
Dr. Alexandre Amaral Gavronski
APELANTE
:
ARLETE TEREZINHA DA SILVA
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
:
RAFAEL GRAZIANI DE SOUZA MELLO LOPES
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 111, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
VOTANTE(S)
:
Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7511306v1 e, se solicitado, do código CRC 6CE3DE1F.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Data e Hora: 28/04/2015 16:17




O Prev já ajudou mais de 90 mil advogados em todo o Brasil.Acesse quantas petições e faça quantos cálculos quiser!

Teste grátis por 15 dias