APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003244-16.2014.4.04.7111/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SANDRA LUIZA KNIPHOFF DA SILVA |
ADVOGADO | : | JOHN ROBERT SANTOS SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Quanto aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555).
3. Em se tratando de agentes biológicos, para caracterização da especialidade do labor, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças. Outrossim, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.
4. Implementados 25 anos de atividade especial na data do ajuizamento do feito e a carência de 180 contribuições, a autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
5. Correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e, a partir de julho/2009, juros e correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/2009.
6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de abril de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8119729v5 e, se solicitado, do código CRC 7B3B1D16. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
Data e Hora: | 12/04/2016 14:56 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003244-16.2014.4.04.7111/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SANDRA LUIZA KNIPHOFF DA SILVA |
ADVOGADO | : | JOHN ROBERT SANTOS SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa necessária interpostas contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS nos seguintes termos:
a) reconhecer como atividade laborada em condições especiais os períodos de 02/01/2006 a 27/03/2012 (Associação de Ed. F. Social do RS) e de 06/03/1997 a 13/04/2014 (Secretaria Municipal de Saúde), cabendo à autarquia previdenciária proceder à respectiva averbação;
b) reconhecer o direito à APOSENTADORIA ESPECIAL, determinando ao INSS que conceda o benefício desde a data do ajuizamento desta ação (13.04.2014), com a renda mensal inicial calculada mediante a incidência do coeficiente de cálculo de 100 % (cem por cento) sobre o salário de benefício, sem a incidência do fator previdenciário, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91;
c) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, desde a data do ajuizamento da ação (13.04.2014), com acréscimo de correção monetária pelo INPC e juros de 1% ao mês, a contar da citação.
Condeno o réu, em razão da sua sucumbência majoritária, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação (forte no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil), a incidir somente sobre as parcelas vencidas até a sentença (Sumula 111 do STJ) ou até o acórdão que a reforme (súmula nº 76 do TRF/4ª Região), corrigidas monetariamente. A base a incidir o percentual dos honorários advocatícios deve ser atualizada (correção e juros definidos no título executivo) até a data de liquidação.
Quanto às custas, o INSS é isento do seu pagamento (art. 4º da Lei de Custas).
Da sentença apelaram o INSS e a parte autora.
Alega o INSS que dos períodos que alega a parte autora ter laborado em condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física, não há provas constituídas no sentido de que garantam sua efetiva exposição aos agentes insalubres ou perigosos. Argumenta que "o trabalho como dentista em consultórios e clínicas não se enquadra como especial, pois não há efetiva exposição habitual e permanente a microorganismos infecciosos.". Postula a aplicação integral da Lei nº 11.960/2009 no que diz respeito aos juros e mora e correção monetária.
A parte autora sustenta que a sentença reconheceu como especial a atividade desempenhada pela parte autora no período de 06/03/1997 a 27/03/2012, o que totaliza um período de 15 anos, 00 meses e 18 dias. A parte autora busca reforma apenas quanto ao período contabilizado em sentença do tempo de atividade especial reconhecido em processo administrativo, pois a sentença declarou que o réu só reconheceu o período de 9 anos, 9 meses e 18 dias (18-05-1987 a 05-03-1997) como sendo de atividade especial, quando em verdade o período reconhecido na via administrativa foi superior, sendo devida a concessão de aposentadoria especial. Alternativamente, em não sendo procedente o primeiro tópico requer a reforma da sentença para fins de admitir a reafirmação do requerimento em sede judicial e, por consequência, fixar a nova DER no dia de implemento dos requisitos, ou seja, 01 mês e 21 dias após a data do pedido administrativo (27-03-2012).
Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.
Em petição apresentada no ev. 6, o INSS anexou ao feito eletrônico o tempo reconhecido administrativamente em favor da parte autora, solicitado por despacho exarado no ev. 2.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
A questão controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento de períodos especiais, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente concessão de Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento na via administrativa.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
DO CASO EM ANÁLISE
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:
Período: 06/03/1997 a 27/03/2012
Empresa: períodos de 06/03/1997 a 27/03/2012 (Secretaria Municipal de Saúde) e de 02/01/2006 a 27/03/2012 (Associação de Educação Familiar de Social do Rio Grande do Sul).
Função/Atividades: cirurgião dentista
Agente(s) nocivo(s): pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados (Decreto nº 2.172/97, Anexo IV, código 3.0.1, 'a' e Decreto 3.048/99, Anexo IV, código 3.0.1, 'a').
- conforme PPP (evento 16)
Conclusão: Todos os cirurgiões-dentistas, odontólogos, atendentes de consultório dentário e auxiliares de serviços de saúde, que laboram na Divisão Bucal no atendimento direto a pacientes estão expostos permanentemente a agentes biológicos - microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas - prejudiciais à sua saúde. A exposição durante 25 anos aos referidos agentes nocivos gera direito à aposentadoria especial, de acordo com as Leis nº 8.212 e 8.213/91, a Lei nº 9.372/98 e o Decreto 3.048/99, devendo o Município financiar esta aposentadoria através do recolhimento de alíquota adicional ao SAT - Seguro Acidente do Trabalho, conforme determina a Orientação Normativa/INSS nº 12 de 18-03-99, para todos os cargos expostos aos mesmos.
A questão posta nos autos foi examinada com muita propriedade pela sentença apelada, cujos fundamentos e argumentos utilizo como razões de decidir, in verbis:
a) períodos de 06/03/1997 a 27/03/2012 (Secretaria Municipal de Saúde) e de 02/01/2006 a 27/03/2012 (Associação de Educação Familiar de Social do Rio Grande do Sul).
Para os períodos postulados acima, a caracterização da atividade especial pelos agentes biológicos pressupõe o trabalho em estabelecimento de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados (Decreto nº 2.172/97, Anexo IV, código 3.0.1, 'a' e Decreto 3.048/99, Anexo IV, código 3.0.1, 'a').
Conforme documentos apresentados no processo administrativo (evento 10 - PROCADM1), em ambas as instituições, a autora exerceu o cargo de cirurgião dentista, exercendo suas atividades diretamente no atendimento clínico aos pacientes.
Analisando a documentação anexada aos autos, verifica-se que a parte demandante estava efetivamente exposta a agentes biológicos, decorrente do contato direto com os pacientes e da manipulação do instrumental com material contaminado.
Quanto à alegação de que a exposição ocorreu de modo intermitente, o que, em princípio, afastaria a especialidade, filio-me ao entendimento de que a simples exposição a material infecto-contagioso durante a jornada de trabalho denota o risco permanente ao trabalhador. Isso porque, no caso de exposição a agentes biológicos, basta a existência de apenas um contato para que haja o risco de se contrair doenças.
Da descrição das atividades da autora nos estabelecimentos de saúde, verifico que o contato com os agentes infecto-contagiosos, mesmo que não ocorresse durante toda a jornada de trabalho, era indissociável ao desempenho de suas funções.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. REVISÃO/MAJORAÇÃO DE RMI DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 3. A exposição a agentes biológicos, ainda que de forma intermitente, não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para o segurado que está exposto de forma contínua, quanto para aquele que, durante a jornada, mesmo que não de forma permanente, mantém contato com tais agentes. (...) (TRF4, APELREEX 0020699-82.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 01/10/2014)
PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CIRURGIÃO-DENTISTA. AGENTES BIOLÓGICOS. INTERMITÊNCIA DA EXPOSIÇÃO. FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...)
4. Comprovada a exposição a agentes biológicos em razão da rotina de trabalho do segurado, deve-se reconhecer a especialidade do correspondente tempo de serviço. 5. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, APELREEX 5028150-74.2012.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 13/08/2014) (grifei).
Quanto à desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs, conforme referido acima, entendo admissível a partir de dezembro de 1998, desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis (agentes físicos) ou os neutralizou, o que não ocorreu no caso dos autos.
Na atividade desenvolvida na Secretaria Municipal de Saúde, não há no PPP informação de EPI eficaz. Além disso, consta no laudo anexado aos autos (evento 16 - PPP2) que "os cirurgiões dentistas e odontólogos estão expostos permanentemente a micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas pelo contato direto, manipulação de instrumentais contaminados, com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas".
Refere, ainda, que "os pacientes que utilizam o atendimento odontológico do Município podem transmitir doenças causadas por bactérias, vírus ou fungos, destacando-se: tuberculose, coqueluche, caxumba, gripe, herpes simples, hepatite B e C e síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS)".
Quanto ao EPI fornecido, o laudo deixa claro que "a utilização de equipamentos de proteção individual em se tratando de agentes biológicos apenas minimiza a exposição, nunca a neutraliza totalmente".
Logo, no caso concreto, não considero admissível que o EPI fornecido neutralizou efetivamente os agentes a que a autora esteve exposta.
Pelo exposto acima, entendo suficientemente comprovado o exercício de atividade laborada sob condições especiais nos períodos de 06/03/1997 a 27/03/2012, fazendo ao reconhecimento, nos termos do Decreto nº 2.172/97, Anexo IV, código 3.0.1, 'a' e do Decreto 3.048/99, Anexo IV, código 3.0.1, 'a'.
Contudo, observe-se que, tendo havido períodos em que a autora manteve mais de um vínculo empregatício, a contagem do tempo de serviço não pode considerá-los em duplicidade, conforme regra do Art. 32 da Lei 8.213/91.
Da aposentadoria especial.
Considerando a atividade especial reconhecida na presente sentença e o tempo especial já reconhecido administrativamente, totaliza a requerente o seguinte tempo de serviço especial:
Data inicialData finalObservaçãoTempo Especial
18/05/198705/03/1997Reconhecido administrativamente (evento 10 - PROCADM1 - fl. 25)9 anos, 09 meses e 18 dias
06/03/199727/03/2012Tempo especial reconhecido nesta sentença15 anos, 00 meses e 18 dias
TOTAL 24 anos, 10 meses e 09 dias
Portanto, NÃO implementados 25 anos de atividade especial, a autora NÃO fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria especial na DER em 27/03/2012.
Da reafirmação da DER
A autora, embora não tenha completado o tempo de atividade especial necessário para a aposentação na DER, em 27/03/2012, requereu expressamente na inicial a consideração do tempo de serviço prestado após a DER haja vista ter continuado trabalhando após o pedido administrativo.
Quanto ao instituto da reafirmação da DER, curvo-me ao posicionamento majoritário do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e passo a considerar possível o instituto da reafirmação da DER em sede judicial.
No entendimento da Corte:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ARTIGO 462 DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
(...)3. Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário ao benefício pretendido, desde que devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo que mantinha na DER, através de consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/91, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007, com aplicação nos termos do artigo 462 do CPC, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento. 4. No caso dos autos, a parte autora tem direito à concessão do benefício de aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, a contar da data do ajuizamento da demanda. (...)(TRF4, APELREEX 0002838-49.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 16/07/2014)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR E ATENDENTE DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS.
(...)
4. Demonstrado o tempo de serviço especial por 25 anos, conforme a atividade exercida, bem como a carência mínima, é devido à parte autora a aposentadoria especial. 5. Os efeitos financeiros da condenação devem incidir a partir da data do ajuizamento da ação, mediante reafirmação da DER. 6. Afastada a incidência do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, sob pena de estar impedindo o livre exercício do trabalho. 7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10 % sobre o valor da condenação, nos termos dos precedentes e a Súmula 76 desta Corte, observando-se, ainda, a Súmula 111 do STJ. (...)(TRF4, APELREEX 5002182-13.2010.404.7003, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, juntado aos autos em 16/08/2013)
Todavia, entendo que o a fixação judicial da DER não pode se dar exatamente data em que a segurada completou os vinte cincos anos de atividade especial, com a condenação da autarquia previdenciária a pagar, desde então, as parcelas vencidas. Acolher o pedido da autora em sua integralidade seria como exigir que INSS aposentasse automaticamente os segurados assim que cumprissem os requisitos para concessão do benefício. Por certo, a aposentadoria é ato voluntário e, portanto, não pode ser concedida "ex offício", sendo imprescindível que o segurado requeira expressamente a aposentação.
Assim, conforme entendimentos acima esposados e nos termos do artigo 462 do CPC, há possibilidade de somar tempo de contribuição ocorrido após a DER. Contudo, entendo razoável a fixação da nova DER na data do ajuizamento da ação, ocasião na qual o segurado requereu novamente a aposentação quando já havia cumprido os requisitos necessários.
Em consulta ao CNIS (evento 12 - CNIS3), verifica-se que a parte autora permanece com o mesmo vínculo empregatício na Secretaria de Saúde que possuía na data do requerimento administrativo. Além disso, o PPP anexado no evento 16 foi expedido pela Secretaria Municipal de Saúde em 01/07/2014, confirmando que a autora permanece exposta aos mesmos agentes nocivos indicados no documento anterior.
Registro, por fim, que no caso dos autos, o reconhecimento da especialidade em uma das atividades após a DER já é suficiente para a concessão do benefício pretendido (art. 32, II, da Lei 8.213/91).
Assim, pode ser concedido o benefício, com o reconhecimento do período posterior à DER, alterando-se a data de início do benefício para que passe a ser a data do ajuizamento do presente feito.
Dessa forma, a autora totaliza o seguinte tempo de atividade especial:
Data InicialData FinalObservaçãoTempo Especial
18/05/198705/03/1997
Reconhecido administrativamente (evento 10 - PROCADM1 - fl. 25)
9 anos, 09 meses e 18 dias
06/03/199713/04/2014Tempo especial reconhecido nesta sentença17 anos, 01 meses e 07 dias
TOTAL 26 anos, 10 meses e 25 dias
Portanto, implementados 25 anos de atividade especial na data do ajuizamento do feito e a carência de 180 contribuições, a autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Da data de início do benefício.
Fixo a DIB da aposentadoria especial na DER reafirmada, em 13/04/2014 (data do ajuizamento desta ação).
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial.
Em relação aos agentes biológicos, saliente-se que segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).
CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL PARA COMUM
Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei n.º 6.887, de 10-12-1980, desde que os requisitos para a outorga da inativação tenham se perfectibilizado após a sua edição. Nesse sentido o julgamento proferido pelo Juiz Federal Loraci Flores de Lima, em Embargos de Declaração, no processo de n.º 0027300-90.2007.404.7000, Sessão de 07/07/2010, decisão unânime.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28-05-1998, a Medida Provisória n.º 1.663/98 revogou o §5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. º 8.213, de 24-07-1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Assim, admitida a especialidade da atividade desenvolvida no(s) período(s) antes indicado(s), impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,2.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, em 16-12-1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei n.º 8.213/91. Assim, a Aposentadoria por Tempo de Serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para o alcance da agora chamada Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3.º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9.º), a qual assegura a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.
Assim, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC n.º 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso concreto a incidência de três hipóteses:
1) das Regras Antigas, com limitação do tempo de serviço e carência em 16-12-98, para verificar o preenchimento das condições legais para a Aposentadoria por Tempo de Serviço, seja proporcional ou integral, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8213/91);
2) das Regras Permanentes (EC n.º 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER. A Aposentadoria por Tempo de Contribuição é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida, prevista no art. 142 da Lei 8213/91, completar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher e por fim,
3) das Regras de Transição - Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo trabalhado até 28-11-1999, dia anterior à edição da lei do fator previdenciário (Lei n.º 9876/99), cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91. Para a inativação proporcional é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher e 30 anos, se homem e, respectivamente, a idade mínima de 48 anos e 53 anos e, se for o caso, do pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/98), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do pedágio para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.
Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.
Da carência
A carência exigida no caso de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é de 180 contribuições. No entanto, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24-07-91, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (art. 142 da LB).
A parte autora sustenta que a sentença reconheceu como especial a atividade desempenhada pela parte autora no período de 06/03/1997 a 27/03/2012, o que totaliza um período de 15 anos, 00 meses e 18 dias. A parte autora busca reforma apenas quanto ao período contabilizado em sentença do tempo de atividade especial reconhecido em processo administrativo, pois a sentença declarou que o réu só reconheceu o período de 9 anos, 09 meses e 18 dias (18-05-1987 a 05-03-1997) como sendo de atividade especial, quando em verdade o período reconhecido na via administrativa foi superior, sendo devida a concessão de aposentadoria especial. Alternativamente, em não sendo procedente o primeiro tópico requer a reforma da sentença para fins de admitir a reafirmação do requerimento em sede judicial e, por consequência, fixar a nova DER no dia de implemento dos requisitos, ou seja, 01 mês e 21 dias após a data do pedido administrativo (27-03-2012).
Ocorre, porém, que o tempo especial reconhecido administrativamente pelo INSS, conforme verifica-se do "Resumo de documentos para Cálculo de Tempo de contribuição" recentemente apresentado pelo INSS (ev. 6 - pet1 e procadm2), foi de 09 anos, 09 meses e 18 dias, tal como constou da sentença guerreada e, não, como alega a parte autora em razões de recurso.
Logo, não possui a autora direito a aposentadoria especial na data da DER em 27-03-2012. Entretanto, nos termos do artigo 462 do CPC, há possibilidade de somar tempo de contribuição ocorrido após a DER. Contudo, entendo razoável a fixação da nova DER na data do ajuizamento da ação, ocasião na qual o segurado requereu novamente a aposentação quando já havia cumprido os requisitos necessários.
Em consulta ao CNIS (evento 12 - CNIS3), verifica-se que a parte autora permanece com o mesmo vínculo empregatício na Secretaria de Saúde que possuía na data do requerimento administrativo. Além disso, o PPP anexado no evento 16 foi expedido pela Secretaria Municipal de Saúde em 01/07/2014, confirmando que a autora permanece exposta aos mesmos agentes nocivos indicados no documento anterior. Anota-se, ainda, que no caso dos autos, o reconhecimento da especialidade em uma das atividades após a DER já é suficiente para a concessão do benefício pretendido (art. 32, II, da Lei 8.213/91). Assim, pode ser concedido o benefício, com o reconhecimento do período posterior à DER, alterando-se a data de início do benefício para que passe a ser a data do ajuizamento do presente feito, em 13/04/2014.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Dos Juros de Mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Dada a sucumbência mínima da autora, os honorários advocatícios, a cargo do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Ante o exposto, voto por, negar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003244-16.2014.4.04.7111/RS
ORIGEM: RS 50032441620144047111
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SANDRA LUIZA KNIPHOFF DA SILVA |
ADVOGADO | : | JOHN ROBERT SANTOS SOUZA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/04/2016, na seqüência 262, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Comentário em 04/04/2016 15:27:43 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Considerando que os processos trazidos a julgamento na presente data estão sendo apreciados por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso/remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, entendo necessário fazer um acréscimo de fundamentação, que ficará registrado em notas taquigráficas, fixando, à luz do direito intertemporal, os critérios de aplicação dos dispositivos processuais, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (grifo nosso).Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.Logo, entendo inaplicável aos presentes processos o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária, bem como o disposto no art. 85, §3º, I ao V, e §11º, do CPC/2015, que diz respeito à graduação da verba honorária conforme o valor da condenação e à majoração em razão da interposição de recurso.
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8243801v1 e, se solicitado, do código CRC 98DD61A4. | |
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