AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015204-88.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | WALTER REIDY GRAMS RIBAS |
ADVOGADO | : | RENAN BERNARDES |
: | Tiago Mendonça dos Santos | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do segurado e contrários à caracterização do seu retorno ao trabalho (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para imediato restabelecimento da aposentadoria por invalidez já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de julho de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8268339v3 e, se solicitado, do código CRC 31A21FA8. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015204-88.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | WALTER REIDY GRAMS RIBAS |
ADVOGADO | : | RENAN BERNARDES |
: | Tiago Mendonça dos Santos | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Florianópolis - SC que, em ação objetivando o restabelecimento de aposentadoria por invalidez cassada pelo suposto retorno do segurado ao trabalho, indeferiu o pedido de antecipação de tutela nos seguintes termos (evento 20, DESPADEC1):
"Trata-se de ação na qual o impetrante pede, liminarmente, para determinar o restabelecimento imediato do pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez. E pede, definitivamente, para (a) declarar nulo o processo administrativo que resultou no cancelamento de seu benefício; (b) declarar a desnecessidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria; e (c) condenar o réu ao pagamento dos valores desde a cessação do benefício, em novembro/2015.
No evento 12, determinei a intimação do autor para adequar os pedidos ao rito ordinário.
No evento 17, o autor cumpriu a determinação e reiterou o pedido liminar.
DECIDO
No evento 12, já consignei que o deferimento do pedido liminar dependeria de prova que refutasse a pesquisa que constatou o retorno do autor ao trabalho: "a verificação da plausibilidade das alegações do impetrante está a exigir dilação probatória [...]".
Portanto, ausente a verossimilhança das alegações, por ora se inviabliza a concessão da antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, I, do CPC).
ANTE O EXPOSTO, RECEBO a emenda à petição inicial (evento 17), e INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
Retifique-se a autuação para constar (1) a classe ação ordinária, e (2) como réu o INSS, excluindo-se a autoridade impetrada do polo passivo, e o MPF na condição de interessado.
Cite-se e intimem-se.
HILDO NICOLAU PERON,
Juiz Federal Substituto"
A decisão do evento 12, por sua vez, teve o seguinte teor:
"Trata-se de pedido de reconsideração da decisão que postergou o exame do pedido liminar para após a autoridade impetrada juntar aos autos a pesquisa in loco que fundamentou a cessação do benefício.
O impetrante alega que a referida pesquisa já consta do processo administrativo juntado no evento 1 (fls. 11/2, 28/9 e 113/4).
DECIDO
No evento 3, consignei que a análise da alegada plausibilidade do direito depende do conhecimento do/s documento/s relativo/s à pesquisa IN LOCO que teria constatado o retorno do impetrante ao trabalho.
Todavia, o impetrante informa que a referida pesquisa consiste no relatório de fls. 113/4 do processo administrativo, do qual se extrai:
Em pesquisa realizada junto a alguns estabelecimentos no Mercado Público, conversamos com o Sr. Julio Cesar Schmidt funcionário do Box 32 disse que o Sr. Walter está sempre no estabelecimento coordenando os funcionários. Conversei com o Sr. Roberto do Box 09 que me falou que o Sr. Walter sempre está no estabelecimento coordenando os funcionários. Conversei com o Sr. Duarte Miguel Machado do Box 12 e 13 que me falou claramente que o Sr. Walter é quem faz as compras no estabelecimento e também as descarrega. Fui ao estabelecimento e encontravam-se 2 funcionárias sendo que uma delas não quis dizer o nome e a outra com nome de Zeli não quis dar qualquer informação, apenas disse que o Sr. Walter e sua esposa, a Sra. Rosely, não tem horário fixo para ir ao estabelecimento. Mas sempre entre 11 e 12 horas.
Nesse contexo, a concessão da ordem dependeria da existência de prova pré-constituída que refutasse o relatório acima transcrito. Ou seja, a verificação da plausibilidade das alegações do impetrante está a exigir dilação probatória, a qual não se viabiliza na via estreita do mandado de segurança.
ANTE O EXPOSTO, reconsidero a decisão proferida no evento 3, e INTIME-SE o impetrante para, no prazo de 10 dias, emendar a petição inicial, para adequar os pedidos ao rito ordinário, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.
Intimem-se.
HILDO NICOLAU PERON,
Juiz Federal Substituto"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese: a) prescrição intercorrente do processo administrativo; b) nulidade do processo administrativo por violação ao contraditório e à ampla defesa; e c) verossmilhança quanto à subsistência da sua incapacidade laboral e urgência na concessão da medida postulada.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para imediato restabelecimento da aposentadoria por invalidez.
O recurso foi recebido e deferida a tutela provisória de urgência para determinar o imediato restabelecimento da aposentadoria por invalidez do Agravante, em até 15 dias.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da decisão inicial assim me manifestei:
"(...)
É o breve relatório. Decido.
O caso versa sobre segurado de 59 anos de idade, aposentado por invalidez desde 05/2007, que em 11/2015 teve cessado o respectivo benefício após processo administrativo que concluiu pela violação ao disposto no art. 46 da Lei n.º 8.213/91 com o seu retorno à atividade laboral no restaurante/lanchonete Toca do Urso, de propriedade de sua esposa, no mercado público de Florianópolis.
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória principalmente no que diz respeito à devida configuração do retorno ao trabalho e à subsistência da incapacidade laboral do segurado.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Embora não assista razão ao Agravante ao alegar violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo (porque devida e previamente cientificado de todos os atos, oportunizada manifestação e apreciadas suas razões de defesa), bem como a despeito da ocorrência ou não da apontada prescrição intercorrente, o elemento de prova que embasou a decisão de cassação da aposentadoria não me parece robusto o bastante para, por si só, caracterizar o efetivo retorno do autor à atividade laboral (evento 17, PROCADM7, pg. 19/20), exurgindo daí o principal aspecto da probabilidade do direito pretendido.
Conforme se verifica do acórdão proferido pela 17ª Junta de Recurso do INSS, o fundamento para o cancelamento da aposentadoria consistiu, essencialmente, nas informações constantes da pesquisa in loco realizada por agente do INSS em 29/10/2010 sobre o suposto retorno do segurado às atividades laborais, a qual, por sua vez, teve o seguinte teor (evento 1, PROCADM14, pg. 17):
"Em pesquisa realizada junto a alguns estabelecimentos no mercado público, conversamos o Sr. Júlio Cesar Schmit Funcionário do Box 32 disse que o Sr Walter esta sempre no estabelecimento coordenando os funcionários, conversei com o Sr. Roberto do Box 09 que me falou que o Sr. Walter sempre está no estabelecimento coordenando os funcionários, conversei com o Sr. Duarte Miguel Machado dono do Box 12 e 13 que me falou claramente que o Sr. Walter é quem faz as compras do estabelecimento e também as descargas, fui ao estabelecimento e encontrava-se 02 funcionárias sendo que uma delas não quis dizer o nome e a outra com nome de Zeli não quis dar qualquer informação, apenas disse que o Sr. Walter e sua esposa a Sra. Rosely não tem horário fixo para ir ao estabelecimento mas sempre entre as 11.30 e 12.00 horas."
A referida pesquisa, portanto, se limitou a três depoimentos singelos e sem maiores detalhes, colhidos de forma unilateral, que atestam, em verdade, a mera frequência do Sr. Walter ao restaurante da esposa, o que, aliás, é perfeitamente comum nas situações em que um dos cônjuges é justamente o proprietário do estabelecimento comercial.
Por outro lado, o Inquérito Policial n.º 2009.72.00.008889-2/SC - que, a exemplo do processo administrativo de revisão do benefício, também restou instaurado em atendimento à determinação da sentença trabalhista (n.º 01758-2004-36-12-00-1), para investigação da prática, em tese, pelo segurado, do delito previsto no art. 171, §3º, do CP (estelionato contra a Previdência Social); no âmbito do qual restou devidamente instaurado o contraditório, com ouvida dos depoimentos tanto do investigado quanto de sua esposa, bem como foram anexados elementos de prova material tais como os contratos sociais da empresa e ficha dos funcionários - foi conclusivo pela ausência de indícios de retorno ao trabalho, tendo sido requerido seu arquivamento pelo Ministério Público Federal (evento 17, PROCADM5, e PROCADM6, pg. 1/2).
Paralelamente a isso, há nos autos 7 atestados firmados por médicos psiquiatras, endocrinologista e oftalmologista, datados de abril e maio de 2015 e de fevereiro e março de 2016, dando conta de que o autor realiza tratamento medicamentoso e psicoterápico 2 vezes por semana, com subsistência da incapacidade laboral total em decorrência de ansiedade e depressão cônicas, diabete mellitus, hipertensão e visão monocular - mesmos motivos presentes na época da aposentação (evento 1, ATESTMED2, ATESTMED3 e ATESTMED4 dos presentes autos, e evento 17, PROCADM7, pg. 01/04, dos autos de origem) - , os quais, associados aos demais fatores peculiares do presente processo, se sobrepõem à conclusão negativa da perícia médica administrativa do INSS realizada em 04/2015.
Com efeito. Trata-se de segurado que já estava afastado há mais de 10 anos das atividades laborais em decorrência da incapacidade acometida pelas referidas moléstias vez que a aposentadoria por invalidez concedida em 05/2007, em verdade, resultou da conversão do auxílio-doença que vinha recebendo desde 12/2004.
Nesse contexto, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica de algumas das doenças bem como a idade do segurado, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral. Tanto que para a cessação desta espécie de benefícios a própria lei é expressa ao exigir a verificação prévia da recuperação da capacidade (art. 47 da Lei n.º 8.213/91).
Por fim, importa ter presente que o perigo de dano advém da natureza alimentar do benefício, justificando por sua vez a urgência na antecipação do provimento buscado.
Ante o exposto, defiro a tutela provisória de urgência para determinar o imediato restabelecimento da aposentadoria por invalidez do Agravante, em até 15 dias.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/07/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015204-88.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50005632920164047200
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
AGRAVANTE | : | WALTER REIDY GRAMS RIBAS |
ADVOGADO | : | RENAN BERNARDES |
: | Tiago Mendonça dos Santos | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 208, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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