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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDEFERIDO. TRF4. 5035621-62.2016.4.04.0000

Data da publicação: 01/07/2020 02:05

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDEFERIDO. 1. A perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade. 2. A documentação acostada não foi capaz de infirmar o laudo médico da Autarquia. 3. Recurso improvido. (TRF4, AG 5035621-62.2016.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 30/09/2016)


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035621-62.2016.4.04.0000/SC
RELATOR
:
JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
REL. ACÓRDÃO
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
AGRAVANTE
:
LUCIANE BORGES
ADVOGADO
:
JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDEFERIDO.
1. A perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade.
2. A documentação acostada não foi capaz de infirmar o laudo médico da Autarquia.
3. Recurso improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de setembro de 2016.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora para Acórdão


Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8625622v4 e, se solicitado, do código CRC B967E3FA.
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Signatário (a): Vânia Hack de Almeida
Data e Hora: 30/09/2016 17:27




AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035621-62.2016.4.04.0000/SC
RELATOR
:
JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
LUCIANE BORGES
ADVOGADO
:
JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que visava restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado(a) para o trabalho.

Deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Não houve resposta.

É o relatório.

Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a ação ordinária ajuizada em ago/16, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (E1):
a) CI em que consta nascimento em 18-06-73 e CTPS em que consta vínculo empregatício como zeladora;
b) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 06-05-16 a 26-07-16, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 20-06-16;
c) atestado de ortopedista de 20-04-16, solicitando 20 sessões de fisioterapia por instabilidade femoro-patelar direita com possível lesão do CAML; laudo de ortopedista de 20-07-16, onde consta dor crônica de joelho D devido a lesão condral patelar e lesão do corno anterior do menisco lateral, sem melhora ao tto conservador, solicitando tratamento cirúrgico e avaliação para afastamento por 120 dias (CID M23.3 e M23.8); atestado de ortopedista de 20-04-16, onde consta quadro doloroso em joelho D, solicitando manter afastamento por 90 dias para tratamento conservador (CID M23.2 e M23.5); atestado de ortopedista de 20-04-16, onde consta necessidade de quinze dias de afastamento por CID S83.6; idem o de 15-03-13;
d) receitas de 20-04-16 e de 15-03-16; US do joelho D de 02-03-16; RM do joelho D de 05-04-16; hemograma de 27-07-16.
Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença até 20-07-16 e de constar dos autos um atestado posterior à época do pedido de prorrogação desse benefício no sentido de permanece incapacitada para o trabalho, pois necessita cirurgia e afastamento por 120 dias, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada poucos dias após a cessação administrativa, não se podendo exigir a juntada de mais documentos.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.
[...]

DO PREQUESTIONAMENTO

A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8550701v2 e, se solicitado, do código CRC 98E13566.
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Signatário (a): João Batista Pinto Silveira
Data e Hora: 22/09/2016 12:40




AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035621-62.2016.4.04.0000/SC
RELATOR
:
JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
LUCIANE BORGES
ADVOGADO
:
JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE

Peço vênia ao eminente Relator para manifestar minha divergência.
O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6141030606) foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, a incapacidade laborativa da parte autora, ensejando a cessação do benefício a partir de 27/07/2016 (evento 1 - OUT5 - página 28).
Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos:
a) atestado médico, datado de 20/07/2016, emitido pelo Dr. Ademar Stimamiglio Jr., especialista em ortopedia e traumatologia, indicando a existência de incapacidade laboral por 120 dias (evento 1 - out5 - pág. 24);
b) atestado médico, datado de 20/04/2016, emitido pelo Dr. Ademar Stimamiglio Jr., indicando a existência de incapacidade laboral por 90 dias (evento 1 - out5 - pág. 25);
c) atestado médico, datado de 20/04/2016, emitido pelo Dr. Ademar Stimamiglio Jr., indicando a existência de incapacidade laboral por 15 dias (evento 1 - out5 - pág. 26);
d) atestado médico, datado de 15/03/2016, emitido pelo Dr. Ademar Stimamiglio Jr., indicando a existência de incapacidade laboral por 15 dias (evento 1 - out5 - pág. 27).
e) exames (evento 1 - out 5 - páginas 29-35).

Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, seja porque exames não são considerados hábeis à aferição de incapacidade laboral; seja porque os atestados ou são anteriores ao requerimento administrativo ou são relativos ao período em que estava recebendo auxílio-doença, não se mostrando suficiente para afastar a presunção de legitimidade da perícia autárquica.
Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão hostilizada.

Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA


Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8600305v2 e, se solicitado, do código CRC 699AF113.
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Signatário (a): Vânia Hack de Almeida
Data e Hora: 21/09/2016 16:46




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/09/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035621-62.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 03028365120168240135
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE
:
Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR
:
Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski
AGRAVANTE
:
LUCIANE BORGES
ADVOGADO
:
JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/09/2016, na seqüência 361, disponibilizada no DE de 02/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 19/09/2016 16:56:37 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)


Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8604342v1 e, se solicitado, do código CRC DD048A51.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Gilberto Flores do Nascimento
Data e Hora: 22/09/2016 11:53




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