Agravo de Instrumento Nº 5059090-98.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: ROSELAINE RODRIGUES ZUGE
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Roselane Rodrigues Zuge interpôs o presente agravo contra decisão proferida em ação ajuizada para concessão de auxílio-doença (evento 7, DESPADEC1, do processo originário), nos seguintes termos:
[...]
1. Recebo a petição e documento juntados no Evento 5 como emenda à inicial. Fixo o valor da causa em R$ 78.250,63. Anote-se.
2. Defiro a gratuidade da justiça.
3. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a resolução nº 38, de 17/03/2014, criando a 26ª Vara Federal de Porto Alegre, competente para conciliar "conflitos processuais e pré-processuais de questões cíveis, administrativas, fiscais, previdenciárias e demais que por sua natureza a lei permita a solução pacífica, bem como para atendimento e orientação à cidadania.", conforme traz o art. 2º da referida resolução, a qual vem recebendo processos redistribuídos por diversos Juízos desta seção judiciária, em atenção ao §1º do mencionado artigo.
Como o presente feito se amolda à previsão normativa referida, determino a remessa ao Juízo da 26ª Vara Federal desta Capital.
Ressalto que a perícia médica deve ser realizada por especialista em ORTOPEDIA.
4. Antes, porém, a melhor instrução das ações de benefícios por incapacidade depende da juntada de documentos realizada automaticamente pelo sistema da autarquia, em integração com o eproc.
[...]
Sustentou a agravante que o agravo é cabível, neste caso, porque a situação diz respeito a prestação de natureza alimentar, cuja urgência impede que se aguarde posterior sentença. Incide, portanto, o Tema nº 988 do Superior Tribunal de Justiça. Alegou, no mérito, que está devidamente comprovado, por meio de atestados médicos, a existência de moléstia que a incapacita para o trabalho, classificada como cervicolombalgia em coluna torácica e lombar (CID M 54.4 e R 52.2). Disse, ainda, que compareceu na data aprazada ao endereço indicado, mas a autarquia previdenciária não estava em funcionamento, razão pela qual está incorreto o indeferimento do benefício por ausência de comparecimento à perícia médica. Referiu, também, que em momento posterior novamente o benefício foi indeferido por justificativa inverídica, ausência de atestado médico, o que não ocorreu. Asseverou, por fim, que a situação de saúde física acabou por gerar também um quadro de depressão e ausência de saúde mental.
O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido.
A agravante interpôs agravo interno, alegando que o atestado médico juntado no processo originário (evento 1 - ATESTMED16), é suficiente para comprovar sua incapacidade, estando demonstrada a verossimilhança de suas alegações necessária para o deferimento da tutela antecipada.
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Cabimento do agravo de instrumento
Inicialmente, o presente recurso foi interposto contra decisão que, a rigor, não se enquadraria nas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC).
Porém, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1696396/MT e no REsp 1704520/MT, deu oportunidade ao exame de outras decisões judiciais que, se forem objeto somente de apreciação com o recurso de apelação, poderão acarretar prejuízo irreversível ao recorrente. A tese foi firmada no Tema n.° 988 do STJ, no seguinte sentido:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. (negritei)
A decisão agravada foi no sentido de postergar o exame da liminar a momento posterior. Indiretamente, portanto, há indeferimento tácito do pedido de antecipação de tutela. Por essa razão, mostra-se cabível o agravo.
Mérito
Cumpre, na hipótese, apreciar conjuntamente o agravo interno e o agravo de instrumento, uma vez que ambos os recursos devem ser submetidos à turma e estão em condições de julgamento.
Requisitos para a concessão de tutela de urgência
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão indicados no art. 300 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Conclui-se, portanto, ser indispensável para o deferimento de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança previsto na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
O processo originário, nº 50524640620204047100, foi ajuizado em 22/09/2020, no qual foi requerido (evento 1, INIC1, do processo originário):
[...]
Pelo exposto, requer a Vossa Excelência:
a) LIMINARMENTE, a concessão da Tutela de Urgência para o restabelecimento imediato do Auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, enquanto tramita este feito, com o respectivo pagamento, das parcelas vencidas e vincendas, até o julgamento final da lide, desde o indeferimento do benefício 631.760.863-0 (17/03/2020), com a expedição imediata do correspondente mandado de cumprimento;
[...]
O auxílio-doença NB nº 631.760.863-0 foi requerido em 17/03/2020, foi indeferido, em 22/08/2020 (evento 1, INFBEN7, do processo originário):
Motivo: O(a) requerente não compareceu para realização de exame médico-pericial.
A agravante referiu, na inicial do agravo, que houve também indeferimento de nova solicitação por ausência de juntada de atestado médico. Contudo, do documento juntado não se pode inferir que se trate de outro requerimento administrativo, porque não refere ao número do benefício anterior, nem há referência a novo protocolo (evento 1, INFBEN11, do processo originário).
Considerado que o juiz está adstrito aos limites do pedido (art. 141 do Código de Processo Civil), o fundamento do indeferimento do auxílio-doença foi o não comparecimento à perícia administrativa.
Neste aspecto, vê-se que os fatos ocorreram no período em que se iniciou a pandemia do Coronavírus (COVID-19), em que houve fechamento ou restrição no atendimento na maioria dos órgãos públicos, inclusive o INSS.
Em tais circunstâncias e consideradas as suas peculiaridades, o segurado deveria ter sido orientado pela autarquia previdenciária sobre como proceder.
De qualquer forma, não há como saber, no caso concreto, o que de fato ocorreu na data aprazada para a perícia.
Ainda que se considerasse que a agravante não foi devidamente notificada de eventual cancelamento ou adiamento da perícia, os documentos juntados não permitem a concessão do benefício em antecipação de tutela.
Foi juntado atestado médico datado de 18/03/2020, assinado pela Dra. Elenara Knob de Freitas, segundo o qual há comprometimento radicular, dor lombar crônica que exige a utilização de medicamentos para a realização de suas atividades. Não houve indicação de afastamento do trabalho (evento 1, ATESTMED8, do processo originário). A mesma médica, especializada em medicina de família, concedeu atestado de afastamento do trabalho por apenas cinco dias (09/03/2020 até 14/03/2020), sem qualquer informação sobre os motivos que embasaram sua conclusão (evento 1, ATESTMED16, do processo originário).
Também foi juntado atestado médico datado de 22/04/2020, assinado pelo Dr. Gustavo Sobelman, no mesmo sentido do anterior (evento 1, ATESTMED12, do processo originário).
Por fim, há atestado, datado de 08/09/2020, assinado pela Dra. Ana Paula Dalosto, no sentido de que as dores relatadas permanecem e com indicação de afastamento do trabalho por ao menos 4 meses (evento 1, ATESTMED13, do processo originário).
Os médicos que se manifestaram não são da área da ortopedia, e não atestaram especificamente a incapacidade laboral, mas dores que, sem dúvida, dificultam a mobilidade da autora. Todavia, não há como concluir, neste momento, pela incapacidade de exercício de atividade laborativa.
Neste ponto, importante salientar que não foram juntados pela parte quaisquer documentos médicos que demonstrem a situação atual de sua saúde, sendo apenas mencionado no agravo interno, os atestados e laudos datados de 2020, apresentados com a inicial do processo originário.
É indispensável, portanto, que se submeta a exame pericial por médico especializado, para que se possa diagnosticar ou não a presença de doenças que lhe ocasionam a incapacidade.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002466950v8 e do código CRC 198634c0.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5059090-98.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: ROSELAINE RODRIGUES ZUGE
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSência de REQUISITO LEGAl.
1. Os requisitos para a concessão da tutela de urgência são a probabilidade do direito pleiteado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, acaso não concedida.
2. A ausência de comprovação da incapacidade da autora, impossibilitam a imediata concessão do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002466951v6 e do código CRC 9b579ab9.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/5/2021, às 19:4:51
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/05/2021 A 18/05/2021
Agravo de Instrumento Nº 5059090-98.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
AGRAVANTE: ROSELAINE RODRIGUES ZUGE
ADVOGADO: CAROLINE SANTOS DE VIERA (OAB RS066888)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/05/2021, às 00:00, a 18/05/2021, às 14:00, na sequência 1, disponibilizada no DE de 30/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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